中华人民共和国海关实施人身扣留规定

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　　所谓借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。借用资质承揽工程的常见情形包括：挂靠、联营、内部假承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。

　　我国《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条第（二）项又规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”《建筑法》第二十六条第二款是对借用资质承揽工程的禁止性规定；《建设工程施工合同司法解释》第一条第（二）项是对借用资质签订建设工程施工合同的无效性规定。上述法律及司法解释均没有对借用资质的行为作出明确、具体的规定，以致审判人员在审理相关案件时经常发生意见分歧。

　　 笔者认为，对于借用资质承揽工程的行为，应当从以下几个方面加以判断和认定：

　　1、实际施工人是否为独立核算的经济实体。如果实际施工人为独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用均由实际施工人直接支付，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人并非独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用不是由实际施工人直接支付，而是由名义承包人直接支付，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

　　2、实际施工人是否为施工机械设备的所有人或租借人。任何建设工程项目都离不开必要的施工机械设备。通常情况下，具有资质的建筑施工企业都会拥有一定数量的施工机械设备；借用资质的实际施工人所需的施工机械设备除部分自有外，大多是临时租赁、借用的。如果建筑工程的施工机械设备归实际施工人所有，或者是由实际施工人从别处租赁、借用的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果建筑工程的施工机械设备归名义承包人所有，或者是由名义承包人从别处租赁、借用的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

　　3、实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系。任何建设工程项目都离不开建筑工人的参与。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系，工人的施工活动受实际施工人的监督和管理，工人的工资待遇由实际施工人发放和给予，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人未与建筑工人之间形成雇佣关系，工人的施工活动不受实际施工人而受名义承包人的监督和管理，工人的工资待遇不由实际施工人而由名义承包人发放和给予，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

　　4、实际施工人是否为名义承包人的内部常设机构。任何建设工程都是通过“项目部”这一机构来建筑完成的，而这些“项目部”即为实际施工人。如果这些“项目部”并非名义承包人的内部常设机构，而是在承揽工程后聘用项目经理临时组建的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果这些“项目部”是名义承包人的内部常设机构，且这些机构已在工商管理部门依法进行了登记，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

　　5、实际施工人是否为工程利润的获得者。任何建筑商承揽建筑工程都是为了获取工程利润，没有利润的工程，建筑商是不会轻易建设的。除去材料费、设备费、人工费及管理费等费用外，剩余部分的收入即为工程利润。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应的工程利润，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人在工程竣工后并未获得相应的工程利润，工程利润是由名义承包人赚取的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

　　6、实际施工人是否向名义承包人交纳管理费。名义承包人向实际施工人出借资质并非无偿的，而是要向实际施工人收取一定数量管理费的。如果实际施工人已向名义承包人交纳过一定数量的管理费，或者实际施工人存在拖欠名义承包人管理费的情况，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人没有向名义承包人交纳过管理费，而且也不存在拖欠管理费的情况，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

　　综上所述，判断和认定实际施工人在承揽工程时是否存在借用资质行为，应从其是否为独立核算的经济实体、是否为施工机械设备的所有人或租借人、是否与建筑工人形成了雇佣关系、是否为名义承包人的内部常设机构、是否为工程利润的获得者、是否向名义承包人交纳管理费等六个方面进行综合分析认定，不能片面、轻率地从表面上作出认定与否的判断。

（作者单位：内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院）
河南省漯河市人民政府办公室


漯河市人民政府办公室关于转发市交通局等部门漯河市车辆超限超载治理工作实施方案的通知

漯政办〔2004〕58号



各县区人民政府，市人民政府各部门，直属及驻漯各单位：

　　市交通局、市公安局、市发展和改革委员会、市监察局、市质量技术监督局、市安全生产监督管理局、市工商局、市政府法制办、市政府纠风办、漯河军分区后勤部、市武警支队联合制订的《漯河市车辆超限超载治理工作实施方案》已经市政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。

漯河市人民政府办公室
二○○四年六月二十八日

漯河市车辆超限超载治理工作实施方案
市交通局市公安局市发展和改革委员会市监察局
市质量技术监督局市安全生产监督管理局市工商局　
市政府法制办市政府纠风办漯河军分区后勤部市武警支队
（二○○四年六月十七日）


　　为认真做好货运机动车辆超限超载运输治理工作，规范道路运输市场秩序，消除安全生产隐患，减少道路交通事故，有效保护路产路权，根据《中华人民共和国公路法》和《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，按照国家交通部等七部（委、局、办）制定并经国务院同意的《关于在全国开展车辆超限超载治理工作的实施方案》和《河南省人民政府办公厅关于转发省交通厅等部门河南省车辆超限超载治理工作实施方案的通知》（豫政办〔2004〕61号）精神，结合我市实际，制定本实施方案。

　　一、指导思想、治理原则、治理目标
　　（一）指导思想：以“三个代表”重要思想为指导，在各级政府的领导下，依靠各部门的紧密配合，认真贯彻“广泛宣传，统一行动；多方合作，依法严管；把住源头，经济调节；短期治标，长期治本”的工作方针，采取有效措施治理公路超限超载运输违法行为（以下简称治超），为我市实现全面建设小康社会目标创造良好的交通环境。
　　（二）治理原则：宣传先行和稳步推进相结合；路面专项治理与源头长效治理相结合；部门协作与区域联动相结合；行政手段、经济手段和法律手段相结合；治理力度与社会可接受程度相结合；依法行政与服务群众相结合。
　　（三）治理目标。
总体目标：建立健康、规范、公平、有序的道路运输市场，维护良好的车辆生产、使用秩序和道路交通秩序，确保公路设施完好和公路交通安全。
阶段目标：用1年时间对车辆的超限超载、“大吨小标”、非法改装问题进行集中治理，力争使车辆超限超载现象得到有效遏制，车辆核定吨位失实的现象得到纠正。
用3年时间综合治理，力争使车辆超限超载运输的问题从根本上得到解决，“大吨小标”和非法改装车辆基本杜绝，道路运输行为规范，运价合理，逐步建立起开放、公平、健康有序的道路运输市场。

　　二、组织领导、职责分工
　　（一）组织领导。
　　市政府建立“漯河市车辆超限超载治理工作联席办公会议”（以下简称市治超联席会）。市政府分管副市长任市治超联席会议召集人，成员由市交通局、公安局、发改委、监察局、质量技术监督局、安全生产监管局、工商局、市政府法制办、市政府纠风办、漯河军分区后勤部、市武警支队等11个单位组成。市交通局为牵头单位。
　　市治超联席会下设“漯河市车辆超限超载治理工作办公室”（以下简称市治超办），办公地点设在市交通局。各成员单位都要确定专门机构和人员，负责各自职责范围内的车辆超限超载治理工作。
各县、区人民政府要有政府分管领导牵头的工作机构，在市治超联席会的统一指导下负责本辖区治超工作。
　　（二）职责分工。
　　1、市交通局：负责路面超限运输的治理工作；负责整顿运输市场秩序、规范运输行为；负责治超期间紧急物资运输工作；参与整顿车辆“大吨小标”工作；参与整顿非法改装车辆企业工作；负责路面治理超限数据信息的收集工作。
　　2、市公安局：负责路面超载运输的治理工作；负责治超期间的治安工作；参与治理和恢复车辆“大吨小标”工作；参与整顿非法改装车辆企业工作；参与整顿道路运输市场工作；负责路面治理超载、恢复“大吨小标”车辆、吨位数据信息的收集工作。
　　3、市发改委：负责会同相关部门整顿车辆改装企业，落实“大吨小标”车辆恢复吨位有关政策；协调对国民经济有重大影响的生产供应的运输组织工作；负责打击哄抬物价行为；负责收集整顿车辆改装企业有关数据信息。
　　4、市质量技术监督局：负责宣传、贯彻国家《道路车辆外廓尺寸、轴荷及质量限值》强制标准，监督各汽车生产企业严格按照标准进行生产；参与整顿非法改装车辆企业工作。
　　5、市安全生产监管局：负责监督各运输生产单位、管理部门的安全生产工作，对存在的重大安全隐患提出整改意见；参与整顿道路运输市场工作。
　　6、市工商局：负责整顿非法改装车辆企业工作；参与整顿砂石料、煤炭等运输物资装卸经营场所；负责收集整顿非法改装车辆企业有关数据信息。
　　7、市政府法制办：负责治超政策研究、咨询和相关政府规章拟定以及政策调研。
　　8、市监察局：负责监督各项治理工作，及时解决地方保护和部门保护主义等问题。
　　9、市政府纠风办：负责监督各部门在治超工作中的执法行为，严厉查处干扰破坏治超活动的行业不正之风，及时查处公路“三乱”案件。
　　10、漯河军分区后勤部：负责治理悬挂军队号牌车辆的超限超载运输；负责打击假军车；负责收集治理军车有关数据信息。
　　11、市武警支队：负责治理悬挂武警号牌车辆的超限超载运输；负责打击假武警车辆；负责收集治理武警车辆超限超载有关数据信息。

　　三、治理措施
　　（一）广泛宣传，统一行动。
　　从2004年6月18日至6月31日，在全市范围内集中开展治超宣传活动，充分利用报纸、电视、广播和互联网等各种新闻媒体系列宣传超限超载的危害性、治超政策规定、车辆装载有关规定和法律责任。印制、发放宣传材料，对机动车辆驾驶人员进行警示教育。
　　（二）多方合作，各司其责。
　　1、从2004年6月18日起，市发改委、公安局和交通局在全市集中开展在运“大吨小标”车辆恢复标准吨位工作，力争在年内完成。各级发展改革（计划）、公安和交通部门要互相配合，分别在汽车生产、安检、发牌和使用环节把好关，并为“大吨小标”车辆恢复标准吨位提供便利条件。在《道路车辆外廓尺寸、轴荷及质量限值》国家强制性标准正式实施以前，在运“大吨小标”车辆吨位恢复工作，暂按以下步骤和要求进行：一是认真落实国家发改委等部门提出的关于“大吨小标”车辆恢复吨位的要求、具体车型和相关技术参数。二是由“大吨小标”车辆的车主在规定的时间内，向所在地公安机关交通管理机构申请恢复标准吨位。三是由公安交通管理机构按照国家发改委公布的“大吨小标”车型和相关的技术参数，更正车辆的核定载质量，免费换发车辆行驶证。如机动车档案中收存合格证的，还应当对合格证进行更正。四是对“大吨小标”恢复标准吨位的车辆，各级交通部门对其以前应缴纳养路费等规费的吨位差额部分不再予以追缴。五是在集中治超工作期间，对在公路上行驶的未恢复的“大吨小标”车辆，公安机关交通管理机构要责令其限期恢复；在年检时发现未恢复的，强制更正核定载质量。
　　2、由市质量技术监督局牵头，对2004年4月1日发布的《道路车辆外廓尺寸、轴荷及质量限值》标准进行深入宣传。各有关部门要采取措施，认真贯彻落实，特别是各汽车生产企业要严格按照国家强制性标准，规范车辆的生产行为，从源头杜绝车辆“大吨小标”现象。
　　3、由市工商局会同市交通局、发改委、公安局、质量技术监督局对非法改装车辆企业进行整顿，特别是对一些重点地区要采取联合行动进行集中整治，规范车辆改装秩序和行为，对我市非法改装车辆企业进行整顿。对未经批准擅自从事车辆改装的企业，要按照无证经营的规定，坚决予以取缔；对虽经批准但不按国家规定或者超范围对车辆擅自进行改装的企业，要依法予以处罚直至吊销营业执照；公安交通管理机构应对擅自改装车辆的车主依法予以处罚。
　　（三）集中治理，依法严管。
　　1、治理标准：在集中治超期间，所有车辆在装载时，既不能超过下列第（1）至（5）种情形规定的超限标准，又不能超过下列第（6）种情形规定的超载标准。
　　（1）二轴车辆，其车货总重不得超过20吨；
　　（2）三轴车辆，其车货总重不得超过30吨（双联轴按照二个轴计算，三联轴按照三个轴计算，下同）；
　　（3）四轴车辆，其车货总重不得超过40吨；
　　（4）五轴车辆，其车货总重不得超过50吨；
　　（5）六轴及六轴以上车辆，其车货总重不得超过55吨；
　　（6）车辆装载质量不得超过行驶证核定载质量。
　　各级交通、公安部门在集中治理超限超载工作期间，要严格按照上述标准认定和纠正超限超载车辆。交通部门主要负责第（1）至（5）种情形超限治理，公安部门主要负责第（6）种情形超载治理。
大件、不可解体货物的运输，依照有关法律、法规由市交通部门的公路管理机构（或省交通公路部门）办理超限运输通行证及相关手续。
　　2、自2004年7月1日起，利用1年时间，由各级交通、公安部门按照“统一口径、统一标准、统一检测地点、统一政策措施、统一行动”（以下简称“五统一”）的要求，堵住入口、把住出口、管住要道，对超限超载车辆进行集中治理。在集中治理工作全面开展的初期，要以车货总重超过20吨以上的超限超载车辆为治理重点。
　　从2004年7月20日起，对所有的超限超载车辆进行集中治理。对运输不可解体物品和冰箱、彩电、汽车等规则尺寸物品、蔬菜瓜果等鲜活农产品、化肥、易燃易爆危险品、油汽等化学危险品运输车辆，原则上不实施卸载措施。对上述情况应实行现场告诫、登记，并将车辆以及所属运输企业等情况报市治超办。
启动运输保障应急预案时，各超限检查站点要确保参与运输应急煤炭、石油以及抢险救灾等重要物资的车辆畅通。
　　3、交通、公安部门要按照 “以卸为主、卸载与处罚相结合、固定与流动相结合”的原则。对于车辆第1次超限超载且能主动卸载的，以教育为主，不予罚款、不收取公路补偿费，但应在车主道路运输证的附页上进行超限超载违章登记，并将车辆以及所属运输企业的情况报市治超办，由市治超办抄告车籍地交通、公安部门。
　　对于车辆超限超载超过2次(含2次)的，除实施卸载和登记外，交通部门要按照《中华人民共和国公路法》的规定，对单车处以每次不超过1000元的罚款；公安机关交通管理机构还要按照《中华人民共和国道路交通安全法》规定，扣留机动车至违法状态消除，对单车每次处200元以上、500元以下罚款，对其中超载30%以上的，处500元以上、2000元以下罚款，还可同时对车辆所属运输单位直接负责的主管人员处2000元以上、5000元以下罚款，并将车辆以及所属运输企业等情况报省、市治超办，由市治超办抄告车籍地交通部门。
　　对故意闯岗不接受检测，或经检测超限超载拒不配合卸载处理的，由公安部门视情节按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定，对当事人处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告处罚。
交通部门实施卸载、处罚并纠正违法行为后，要在开具给当事人的法律文书上注明卸载车号、时间以及卸载前、后载质量，所载货物的名称及保全价值，当事人应签字确认。当事人若拒绝签字，执法人员应注明理由。
　　实施卸载一般由交通、公安部门的执法人员告知车主或者驾驶人员自行卸载；需要提供协助卸载和保管货物的，相关收费标准按省级价格主管部门核定的标准执行。各级交通部门可为卸载货物提供3天免费保管时间，卸载货物超过保管期限仍不运走的，交通部门可按规定变卖。变卖收入扣除相关费用后有剩余的，由当事人在限期内领取。逾期不领取的，严格按照有关规定处理。交通部门应提前将上述事项书面告知当事人。
　　4、各级交通部门要建立货运经营企业和营业性货运驾驶员信誉档案，实行违法超限超载运输行为的登记、抄告和公告制度。运输车辆超限超载信息要及时予以公告。营运驾驶员驾驶超限超载车辆被公告超过3次，取消其营业性运输从业资格；同一车辆超限超载运输被公告超过3次，取消营运资格；同一运输企业被公告超限超载营运货车超过该企业营运货车总数5%的，要降低该企业资质等级。
　　（四）把住源头，经济调节。
　　1、全省已设55个干线公路、25个高速公路超限检查站，我市设有2个干线公路超限检查站（107国道郾城、逍白线舞阳）；经省政府批准，治超期间在全省公路网重要、复杂、密度大的路段或超限运输的源头区域，增设65个临时超限检查点，我市增设2个（107国道临颍、时南线舞阳—待工程建成通车后再设）临时超限检查点，形成“堵住入口、把住出口、管住绕行”比较完善的治理网络。
　　2、市交通局、公安局要严格按照省交通厅、财政厅和发改委制定的超限运输收取赔（补）偿费办法执行。收费调节的范围应严格限制，只能对一般超限车辆的超限部分和运输不可分拆、不便保管物资以及不可解体货物的超限车辆收取赔（补）偿费；严禁对运输煤炭、砂石、矿产品及建筑材料等货物的车辆严重超限部分“以收代卸、以罚代卸”，必须在卸货消除违法行为之后，才能采取经济和行政手段，切实维护路产路权，确保交通安全。
　　3、在公路养路费征收管理新政策未出台之前，从2004年7月1日起，各级交通部门对普通载货汽车暂按车辆行驶证核定的吨位征收公路养路费等交通规费。“大吨小标”车辆恢复吨位后，从更改之月起按照恢复后的行驶证核定的吨位计量征收；对于车货总质量超过55吨的重型车辆，其公路养路费等交通规费的征收计量吨位暂按车货总质量扣除车辆自重后的吨位计量征费。对不属于更改“大吨小标”范围的客车、特种车、专用载货汽车等其他车辆暂按《公路汽车征费计量标准手册》（第三册）规定征收公路养路费等交通规费。
　　己经实行计重收费的路段，在集中治理期间应在本实施方案确定车辆超限超载认定标准的范围内，计重收取车辆通行费。
　　（五）短期治标，长期治本。
　　1、短期治标以治理运输煤炭、砂石、矿产品及建筑材料等可装卸货物的超限车辆为主，力争用1年左右的时间，达到基本遏制车货总重超限、车货总重超过55吨以上特大型货运车辆擅自行驶公路的现象，公路行车环境明显改善，交通安全事故显著减少，干线公路、特别是高速公路的行车速度基本恢复正常。
　　2、长期治本首先要从车辆生产环节入手，监督汽车生产企业严格按照国家标准生产；其次，严把新车入户发牌、发证关，把不符合标准的车辆堵在运输市场之外；第三，依法打击和取缔非法汽车改装企业。第四，加强货源地管理，限制超装货物，实现货源装卸的规范管理。第五，对违法、违规行为建立吊销营运证、吊扣驾驶证、吊销工商营业执照等长效治理机制。第六，参与治理各部门要加强内部管理、规范执法行为、强化服务意识，建立完善治超的长效运行机制和管理办法。
　　3、从2005年3月1日至2005年5月31日，市治超联席会将对治理工作情况进行总结，做好迎接全省检查验收的准备。同时就全市治理工作情况向市政府提交总结报告。从2005年3月1日起，路面治理工作由集中治理转为日常治理，由各相关部门按规定持续开展工作。
　　（六）堵疏结合，强化监督。
　　1、各级交通、公安部门依托交通部门设置的公路超限检查站点联合执法。交通路政执法人员按省交通部门规定，从市交通部门现有路政人员中选配，公安部门向交通部门设立的每个超限检查站点选派10名公安交警。107国道郾城检查站由郾城县公安局选派，107国道临颍检查站由临颖县公安局选派，逍白线舞阳检查站由舞阳县公安局选派，公安交警负责拦车引导，交通路政人员负责检测；检查站的检测设备及办公、货物存放场地由交通部门负责，对车货总重超限的车辆，由交通部门按规定处理；对按行车证核定吨位超载的车辆，由公安部门按规定处理，但不得重复处罚。交通、公安的各项收费和罚款各自按照现行规定的办法严格管理。
　　2、各级交通、公安部门可以在超限检查站点管控范围内流动检测执法，可将超限超载车辆引导至超限检查站点接受处理；对在超限检查站点管控范围之外公路上行驶的货运车辆，公安交警可以强制检测，并对严重超限超载的责令卸载，原则上不准罚款。
　　3、严格依法行政，强化责任追究。没有经过培训取得执法证件的人员，一律不准上路执法；上路执法人员，一律不准乱收费、乱罚款和收费不开票据；没有称重检测的，一律不准认定超限超载；没有卸载消除违法行为的，一律不准放行车辆；车辆首次超限超载的，一律不准收费罚款。发现违反上述规定的单位和个人，一经核实，要严肃查处。
　　（七）整顿市场，规范秩序。
　　从2004年6月18日起用2年左右的时间，由市交通局、发改委、公安局、工商局等部门按照各自职责分工，密切配合，对全市道路运输市场进行全面整顿，规范运输行为，促进公平竞争。同时，出台鼓励道路货运发展的相关政策措施，引导运输业主守法、诚信、规范地从事道路货物运输，发挥市场机制和政府调控两方面的调节作用，确保运输价格处于合理的水平。

　　四、工作要求
　　（一）高度重视。治超工作是优化市场经济环境的迫切要求，各级政府及有关部门要站在践行“三个代表”重要思想的高度，充分认识治超工作的紧迫性、艰巨性和复杂性，正确处理全局与局部、长远与当前利益之间的关系，不得搞地方保护和部门保护，切实把治超工作作为促进全市经济社会健康发展、改善公路行车环境和纠正行业不正之风的重点工作来抓，为治理工作的开展提供可靠的人、财、物力保障，确保按要求完成各项治理工作任务。
　　（二）加强领导。治超工作由市政府统一领导，各级政府对治超工作负全责。政府有关职能部门要积极协调、大力支持治超工作，对于治超初期发生的交通堵塞和群众上访等现象，要认真加以分析，区别性质，采取妥善办法解决。
　　（三）完善制度。参与治超的部门要建立健全责任制，做到领导到位，人员到位，责任到位，措施到位。要建立例会制和周报制度，及时向市治超办报告有关工作情况，由市治超办收集汇总后报省治超办。
　　（四）接受监督。各执法部门要建立和完善监督制约机制，制作完备的执法文书和处理记录，公布监督电话，接受群众监督，防范违法违纪行为，防止公路“三乱”现象。
　　（五）制订预案。在集中治理期间，各级政府和各部门要根据各自职责，针对可能发生的货运车辆集体报停、运力紧张、发电用煤紧张、哄抬价格、堵塞交通、聚众闹事、暴力抗法等突发性事件，制订应急预案，建立应急机制。各级公安部门要安排适当警力，维护公路交通、治安秩序，确保社会稳定。
市治超联席会派出督察组，对各检查站开展治超情况进行督导检查。对领导重视、措施得力、治超效果好的地方和部门给予表扬；对行动迟缓，措施不力，有令不行，有禁不止，甚至干扰治超工作，完不成规定任务的单位和部门予以通报批评，并追究当事人和有关领导的责任。