全国人民代表大会常务委员会任免名单（1996年10月29日）
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全国人民代表大会常务委员会任免名单（1996年10月29日）
全国人民代表大会常务委员会任免名单（1996年10月29日）
（1996年10月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过）
一、任命黄赤东兼最高人民法院知识产权审判庭庭长。
二、任命杨金琪、蒋志培为最高人民法院知识产权审判庭副庭长。
三、任命沈亮、刘竹梅（女）、于晓白（女）、付金联（女）、周帆、于振安、高豫武（女）、罗少华、董文濮、薛京为最高人民法院审判员。
四、免去张红军的最高人民法院审判员职务。
任命李海伟、郎玉兰（女）、刘雅清（女）、赵凤祥、刘旭红（女）、张文仓、潘君（女）、杨志宏、郝巍、魏夫俊、金其荣为最高人民检察院检察员。
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建设工程优先权若干法律问题
邱胜奎
一、概念
建设工程优先权，指在发包人未按合同约定支付工程款的情况下，建设工程的承包人对其所依据工程承包合同而建造的建设工程享有的优先受偿权。
建设工程优先权的官方说法是“建设工程价款优先受偿权”，实践中有人称做“建设工程价款优先权”或“建设工程优先权”，本文采纳“建设工程优先权”的说法。
二、法律条文
有关建设工程优先权的规定，主要是两个方面：
1、《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
这一规定太原则、太简略，在实际操作中存在着诸多疑问，不具有可操作性。正是如此，《合同法》出台的时候，很多金融机构并未对此引起重视，仍高枕无忧的认为建设工程优先权的效力次于抵押权，而当《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》出台并明确建设工程优先权的效力优于抵押权之后，才一石激起千层浪，在金融界内引起不小的震动。因为当金融机构基于贷款合同而对建设工程享有的抵押权遭遇承包人基于承包合同而对建设工程享有的建设工程优先权后，金融机构的抵押权将落空，无法保证其贷款的回收。
2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号），此批复就建设工程优先权与其他抵押权或债权的优先效力、优先权范围、行使期限等问题作出了规定。批复的出台，使得合同法有关建设工程优先权的规定具备了一定的可操作性，但仍存在诸多的疑问。
三、建设工程优先权的性质
建设工程优先权的性质，目前理论界有三种观点：留置权、优先权、法定抵押权。
1、留置权
对于不动产而言，因其“不动”的特殊性，一般没有被留置的可能。因此传统的民法原理及《担保法》都认为，留置权只适用于动产（《担保法》第82条）而不适用于不动产，因此将建设工程优先权定义为留置权不符合基本的民法原理，本文不采纳留置权的观点。
2、法定抵押权
有相当一部分学者采纳法定抵押权的观点，特别是梁慧星教授发表《合同法第286条的权利性质及其适用》后。
梁慧星是《合同法》的主要起草人之一，该文通过对《合同法》的设计、起草、讨论、修改、审议的立法过程的全面阐述，说明建设工程优先权从起草开始，就被赋予了法定抵押权的意义，因此其性质为法定抵押权。
根据物权法的相关理论，抵押权作为一种担保物权，其生效的方式有两种：动产是交付生效，不动产是登记生效；其行使方式为：向人民法院提起诉讼，主张行使抵押权；另外，根据担保法的规定，抵押双方还应当签定书面的抵押合同。
如果同意建设工程优先权是“法定抵押权”，即担保物权的一种，那么我们必须承认，建设工程优先权应当签定书面合同，登记后发生效力并应以向人民法院提起诉讼的方式来行使权利。
而从上述法律条文可以看出，建设工程优先权直接由法律规定，无需签定抵押合同，无须办理抵押登记，其行使方式为直接向人民法院申请拍卖而不是提起诉讼。
另，法定抵押权与约定抵押权同属抵押担保物权的范畴，按理说应当根据成立在先或登记在先的原则来确定受偿的先后顺序，但根据最高法院批复，法定抵押权不论是否成立先或在后，也无须登记，均优于约定抵押权。
因此，笔者认为梁教授对建设工程优先权的定性与法律条文或传统理论存在一定偏差。本文不采纳其观点。
3、法定优先权
所谓优先权，是指由法律直接规定的，债权人对债务人的特定财产享有的优先受偿的权利，优先权是一种法定权利，无须约定也不得以约定而创设。优先权的渊源为罗马法，后为《法国民法典》接受。
我国关于此类优先权的规定，见于《海商法》及《民用航空法》，《海商法》第二章第三节，有关于船舶优先权的详细规定；95年版的《民用航空法》第三章第三节有关于民用航空器优先权的详细规定。
据一般理论及上述规定，我们可将优先权最核心的特征归纳为如下两点：
1、优先权产生于法律的直接规定，不由当事人约定；
2、优先权不以登记为前提，也不以占有为前提。
因此，结合优先权的上述特点，笔者认为，建设工程优先权应当定性为法定优先权。笔者在明确建设工程优先权的法律性质后，发现人大王利民教授也持此观点，鉴于笔者乃全中国众多律师当中的普通一员，能在此问题上与法学大家的观点不约而同，倍感荣幸啊！
另，似乎最高院关于工程价款优先权的批复也倾向于“法定优先权”之说，再次倍感荣幸一翻！
四、建设工程优先权在适用中的若干问题
1、行使期限问题
根据批复第四条，建设工程优先权的期限为6个月，自工程竣工之日或约定竣工之日起算。
这个“或”字让人很是费解，比如约定工期是1年，实际竣工是9个月，应以哪个日期为准？再比如约定工期是1年，实际竣工是1年半，又该以哪个日期为准？笔者不清楚作出这样的规定是出于什么考虑，这给法官留下了很大的自由裁量空间。
建设工程优先权制度设立的背景是当时房地产行业严重的拖欠承包费现象，并因承包费的拖欠而直接产生了大量民工工资的拖欠，由于承包人无法确保其承包费的收回，也出现了很多拒绝移交已完工工程的现象，这些现象在一定程度上影响了房地产的持续发展和社会稳定。因此建设工程优先权制度的设立宗旨，是为了更好的维护承包人的权益。根据这一立法宗旨，笔者认为对于建设工程优先权的起算日期，应从维护承包人利益的角度来适用。
当然，还存在另一种解释，即：在工程实际竣工后主张优先权的，以实际竣工日期为准；在工程实际竣工前主张优先权的，以约定的竣工日期为准。但这种解释的成立必须依靠另一观点的成立，即：在工程实际竣工前也存在优先权并可以在工程实际竣工前主张优先权。
《合同法》第286条对于优先权的行使条件只有短短的一句话：“发包人未按照约定支付价款”，这里所说的价款是否包括了预付款、进度款、结算款在内？比如进度款未支付，承包人是否可在工程未竣工的情况下行使优先权？怎么行使？直接将“半截楼”拍卖？
梁教授的观点是：只有在建设工程竣工后才成立优先权，竣工之前不存在优先权。当然也就不存在竣工前优先权的行使期限问题。
简言之，建设工程的竣工实际牵涉到两个问题：一是竣工时间作为优先权行使期限的起算点；二是竣工作为优先权是否成立的标志。
2、建设工程合同的范围问题
《合同法》第269条规定：“……建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”另外，在总包的模式下，还存在专业分包人及劳务分包人。是否建设工程的优先权都适用于所有这些承包人？
（1）、施工合同自不必言，勘察设计合同呢？解决这个问题，还是需要从设置建设工程优先权的立法目的谈起。通过以上介绍我们知道，设置优先权是为了防止拖欠民工工资的现象和承包人拒不移交工程的现象。勘察、设计合同作为需要专业资质的合同，在履行的过程中一般不需要招聘民工，不存在所谓民工工资问题；另，勘察设计合同履行中一般无须占有建筑物，不存在施工人那样拒不交付工程的现象。
因此笔者认为，建设工程优先权不适用于勘察、设计合同；
（2）、对于专业分包人和劳务分包人是否适用建设工程优先权？专业分包人的工程款直接涉及到工程竣工后的移交、验收问题，比如消防工程分包人如拒绝提交消防资料，将导致工程无法验收；劳务分包人的工程款直接涉及到民工工资问题。如立法目的上看，似乎应当纳入优先权的范畴，但在理论上存在重大的瑕疵。
从合同的相对性原则而言，发包人只与总包人形成了合同关系，而建设工程优先权是基于《合同法》而来，《合同法》的基本原则之一是合同的相对性原则，如果允许分包人享有建设工程优先权，将直接冲击相对性原则，恐有不妥。
另从分包人的权利救济途径而言，当其工程款无法得到保障时，完全可以向总包人主张权利，也可将总包人在发包人处的债权进行保全，在总包人怠于行使对发包人的权利时，分包人还可以根据代位权的规定直接向发包人行使权利。也就是说，分包人的权利完全可以通过合同法及诉讼法的规定得到充分的保障，而无须另外赋予其建设工程优先权。
因此笔者认为，分包人无须享有建设工程优先权。
[内容提要] 政府法律顾问是指律师事务所接受政府聘请，指派律师为政府提供法律服务的业务活动。随着依法行政和法治政府建设的进程，律师担任政府法律顾问的服务内容不断扩展。我国律师参政议政一般是通过担任人民代表、政协委员实现的。担任人民代表、政协委员参政议政，其作用固然十分重要，但能获此机会的却只有少数律师，其影响不够广泛。而担任政府法律顾问的律师人数众多，且参政议政的作用更为直接，因此，律师担任政府法律顾问是律师参政议政的重要途径。
[关键词] 律师 担任 政府法律顾问 参政议政
一、政府法律顾问概念
法律顾问是指具有法律专业知识，接受公民、法人或其他组织的聘请为其提供法律服务的人员，以及法人或其他组织内部法律事务机构人员，或是这些人员提供法律服务的业务活动。
法律顾问有两层含义：一是指法律服务的专业工作，一种业务活动；另外是指提供法律服务的人员。
从业务活动而言，法律顾问可以分为专项法律顾问和常年法律顾问，专项法律顾问是指法律专业人员提供某一项法律服务的业务活动，常年法律顾问是指法律专业人员在一个阶段里提供综合性法律服务的业务活动。
本文所称的政府法律顾问专指律师为政府及其工作部门（下统称政府）担任法律顾问，律师事务所接受政府的聘请，指派律师为政府提供法律服务的业务活动。
随着《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》等一系列法律法规的出台，我国从计划经济走向市场经济、法治经济。依法行政、建设法治政府成为各级政府的重要目标。政府不但要处理繁琐的日常行政事务，同时还要作为民事主体参与一些经济活动。一方面政府面临着日益增多、日趋复杂的法律事务，而另一方面政府内部法制机构不能满足需求。在这样的背景下，大量的律师受聘担任政府法律顾问，这些律师在协助政府依法行政和建设法治政府方面发挥着重要作用。
二、律师担任政府法律顾问的法律依据
早在1982年1月1日起施行的《律师暂行条例》第二条就规定，律师的主要业务如下：(一)接受国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社的聘请，担任法律顾问。司法部1989年12月发布的《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》则进一步明确了律师担任政府法律顾问的各项具体细则。
以来出台的《律师法》虽然没有直接规定律师担任政府法律顾问的内容，但《律师法》第二十八条规定律师可以从事下列业务：（一）接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问。《民法通则》第五十条规定，有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。《律师法》虽然没有像《律师暂行条例》那样单独强调律师接受国家机关的聘请，担任法律顾问，但将国家机关纳入法人的范畴显得更为科学。也就是说《律师法》规定的律师业务中当然的包括了为政府担任法律顾问。
中华全国律师协会制订的《律师法律顾问工作规则》作为行业规范对律师担任政府法律顾问起到了具体的指导作用。
三、政府法律顾问服务内容
司法部《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》第三条规定，律师担任政府法律顾问，受政府委托办理下列法律事务：
（一）就政府的重大决策提供法律方面的意见，或者应政府要求，对决策进行法律论证；
（二）对政府起草或者拟发布的规范性文件，从法律方面提出修改和补充建议；
（三）参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷和其他重大纠纷；
（四）代理政府参加诉讼，维护政府依法行使行政职权和维护政府机关的合法权益；
（五）协助政府审查重大的经济合同、经济项目以及重要的法律文书；
（六）协助政府进行法制宣传教育；
（七）向政府提供国家有关法律信息，就政府行政管理中的法律问题提出建议；
（八）办理政府委托办理的其他法律事务。
随着依法行政和法治政府建设的进程，律师担任政府法律顾问的服务内容不断扩展：
对政府行政工作和重大决策进行法律论证，提供法律意见；就政府行政管理中的法律问题提出建议；受政府委托进行规范性文件的起草与论证；协助制定各类管理制度；参加政府涉法事项协调会议；参与领导信访接待，配合信访部门为信访案件提供法律意见；协助政府进行法制宣传教育，参与法律知识培训活动；向政府提供法律法规信息；
服务政府招商引资，对政府重大投资项目进行法律论证；协助政府审查、起草合同及其他法律文书；为政府举办的大型活动设计法律框架、起草法律文件、提供法律意见；
参与处理尚未成讼的民事、行政纠纷和其他纠纷；配合政府处理突发事件、群体性事件；对政府处理的行政复议、行政赔偿案件，提供法律意见；代理政府参加诉讼、仲裁活动及行政案件的听证、复议活动；代为申请执行各类生效的法律文书；
参与国企改制、国企破产法律论证；为政府招标投标、资信调查、土地征用、拆迁安置、项目融资等提供法律服务。
以上服务内容是一般性的列举，某一律师担任政府法律顾问的具体服务内容则根据政府与律师事务所签订的法律顾问聘用合同约定，或根据需要由双方临时商定。政府与政府法律顾问之间的关系是依据法律顾问聘用合同产生的契约关系，不是行政管理关系，双方的权利义务用合同条款固定，根据合同享受权利承担义务。
四、政府法律顾问的特点
律师由于长期、大量的从事法律实务工作，具有丰富的处理法律事务的实践经验，可以在争议发生之前预测到法律风险。同时，由于律师长期从事法律服务，对各部门法律有较为均衡的研究，对涉及社会、政治、经济生活等各方面法律有着较全面的了解与实践，擅于提供综合性的法律服务，担任政府法律顾问有其独特的自身优势。但律师并非自然而然的胜任政府法律顾问。政府法律顾问与其他单位的法律顾问虽有其共性，但由于政府的特殊性，政府法律顾问工作也有其自身的特点。律师担任政府法律顾问中应当注意以下几点：
1、政府运行的特殊性。
政府的运行完全不同于司法机关，政府是执行机关，其职责是执行权力机关制定的法律和决议，通过一系列的管理活动实现国家的意志。政府的设置层次分明，等级严格，以保证政令畅通。下级政府必须遵守上级政府的命令，受上级政府的领导。政府采取首长负责制，行政首长对本机关的全部活动都可以控制。行政机关行使的职权范围又非常的广泛。律师是法律人，习惯于司法程序，习惯于自以为是，但律师担任了政府法律顾问，就必须对政府有充分的了解，必须适应政府工作的特性，才能胜任政府法律顾问。
2、服务对象的特殊性。
政府法律顾问服务对象是政府，政府相对其他单位而言属于强势部门，政府以执行法律法规、促进经济发展和社会进步为己任，行政行为受国家强制力的保证，行政相对人必须服从行政机关的单方意志。公务员都具有高学历，经过层层选拔进入政府，是优秀的人群，社会的精英。而领导者更是一言九鼎的人物。无论是政府还是公务员，他们在主观上具有天然的优越感，客观上具有丰富的行政管理经验。他们中不乏律师的老师，律师应当虚心向他们学习。
政府聘请法律顾问是为了解决实际的法律问题，而不是为了单纯的了解法律，要是政府法律顾问自认为是法律专家，分析问题仅仅停留在法律层面，不结合政府的特点，不考虑行政管理的特性，遇到具体问题泛泛而谈，提不出行之有效的对策，政府对法律顾问只会是失望，只能把法律顾问当作花瓶摆设。
3、法律和政策的适用问题。
政府法律顾问在提供法律服务时，遇到的不仅仅是法律适用问题。很多时候是法律、政策适用交织在一起，有的可能就是政策问题。政府往往思考政策的时候多些，以运用政策平衡各方利益，解决实际问题，维护社会稳定，促进社会和经济发展。而律师的思维恰恰相反，往往是考虑法律的时候多些，遇到事情多从法律角度进行分析。但在处理政府事务中，有些事情如果仅仅从法律出发，虽然也能解决，但却难以彻底解决问题。所以，政府法律顾问必须要站在政府的角度思考问题，充分利用政策，并在此基础上提出法律意见。当然，政策必须符合法律，政府法律顾问要熟悉政策，对政策的合法性作出判断，适时给政府提供法律意见。
五、律师参政议政概述
本节的参政议政仅指律师担任人民代表、政协委员参政议政。
1、人民代表、政协委员参政议政
参政议政是政协三大主要职能之一（政治协商、民主监督、参政议政），根据《中国人民政治协商会议章程》第二条第四款规定，参政议政是对政治、经济、文化和社会生活中的重要问题以及人民群众普遍关心的问题，开展调查研究，反映社情民意，进行协商讨论。通过调研报告、提案、建议案或其他形式，向中国共产党和国家机关提出意见和建议。也就是说参政议政是政协或政协委员特有的权力。
时下，关于“人民代表参政议政”的提法时不时见于报刊、文件，而且在全国上下还比较普遍。《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第二条规定，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依照法律规定选举产生。全国人民代表大会代表是最高国家权力机关组成人员，地方各级人民代表大会代表是地方各级国家权力机关组成人员。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表，代表人民的利益和意志，依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权，参加行使国家权力。也就是说人民代表行使职责是行使国家权力，而不仅仅是参政议政，“人民代表参政议政”的说法是不确切的。但为表述方便，本文中暂且仍称为人民代表“参政议政”。
2、律师人民代表、政协委员参政议政现状
律师参政议政是指律师利用执业的便利，以各种形式参与政治生活，参与政治、经济、文化等国家事务管理，对国家机关的活动提出建议或批评，对国家机关及其工作人员的失职和违法行为提出质询。
我国律师参政议政一般是通过担任各级人民代表、政协委员以实现。据悉，本届有12位律师当选为全国人民代表，11位律师推选为全国政协委员，至2012年3月全国共有1300多名律师担任各级人民代表,近3000名律师担任各级政协委员。
对此，有人兴奋，认为律师开始步入政坛。笔者对此不以为然：中国律师作为一个行业并未真正步入政坛，这些律师人民代表、政协委员并不是律师中产生的代表人物。
人民代表基本是按区域选举产生的，县级人民代表由选民直接选举，县以上各级人民代表，由下一级的人民代表大会选举产生。但是，各级人民代表大会选举时，在名额分配、代表候选人协商确定时都必须考虑各民族、各地区、各方面都能有适当数量的代表，实际操作中党派、性别、民族指标又是最最硬性的。政协委员则是按界别推选的，界别有中国共产党、中国国民党革命委员会等民主党派、无党派人士、共青团、总工会、妇联、青联、工商联、科协、文化艺术界、科技界、社科界、医药卫生界、少数民族界、宗教界、特邀香港人士等三十几个，但没有律师界别甚至没有法律界别。在安排政协委员时，非中共人士一般应占政协委员的三分之二左右，且女性必须占一定的比例。笔者无从知道律师中的人民代表产生的情况，不知道她（他）们的政治身份，也不知律师中的政协委员来自何界别。但有一点是肯定的，这些律师中的人民代表并不是律师人民代表，而是人民代表中的律师。而律师中的政协委员，也只是政协委员中的律师，而不是律师界的政协委员。
六、应重视律师以担任政府法律顾问的方式参政议政
律师作为熟悉法律的专门人才，是国家法制建设中的重要力量。当律师以其特有的政治敏感积极投身于政治领域，无疑将对我国的民主法治建设起到重要的推动作用。但是，就当前律师参政议政的主流渠道——通过担任人民代表、政协委员以实现参政议政而言，其作用固然十分重要，但能获此机会的毕竟只有少数律师，其影响不够广泛。因此，我们应当重视律师其他参政议政途径，如律师担任政府法律顾问就不失为律师参政议政的重要途径。我国国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。行政机关即政府是按照宪法和组织法的规定而设立的，代表国家依法行使行政权，组织和管理国家行政事务的国家机关，是国家权力机关的执行机关。政府是国家机关中职能最复杂、管辖事项最多、规模最大、机构设置最多、工作人员最多的国家机关。律师担任了政府法律顾问也就意味着为大多数的国家机关担任了法律顾问。律师担任政府法律顾问从参政议政的角度看有如下意义：
1、律师参政议政的人数众多。
邱胜奎
一、概念
建设工程优先权，指在发包人未按合同约定支付工程款的情况下，建设工程的承包人对其所依据工程承包合同而建造的建设工程享有的优先受偿权。
建设工程优先权的官方说法是“建设工程价款优先受偿权”，实践中有人称做“建设工程价款优先权”或“建设工程优先权”，本文采纳“建设工程优先权”的说法。
二、法律条文
有关建设工程优先权的规定，主要是两个方面：
1、《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
这一规定太原则、太简略，在实际操作中存在着诸多疑问，不具有可操作性。正是如此，《合同法》出台的时候，很多金融机构并未对此引起重视，仍高枕无忧的认为建设工程优先权的效力次于抵押权，而当《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》出台并明确建设工程优先权的效力优于抵押权之后，才一石激起千层浪，在金融界内引起不小的震动。因为当金融机构基于贷款合同而对建设工程享有的抵押权遭遇承包人基于承包合同而对建设工程享有的建设工程优先权后，金融机构的抵押权将落空，无法保证其贷款的回收。
2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号），此批复就建设工程优先权与其他抵押权或债权的优先效力、优先权范围、行使期限等问题作出了规定。批复的出台，使得合同法有关建设工程优先权的规定具备了一定的可操作性，但仍存在诸多的疑问。
三、建设工程优先权的性质
建设工程优先权的性质，目前理论界有三种观点：留置权、优先权、法定抵押权。
1、留置权
对于不动产而言，因其“不动”的特殊性，一般没有被留置的可能。因此传统的民法原理及《担保法》都认为，留置权只适用于动产（《担保法》第82条）而不适用于不动产，因此将建设工程优先权定义为留置权不符合基本的民法原理，本文不采纳留置权的观点。
2、法定抵押权
有相当一部分学者采纳法定抵押权的观点，特别是梁慧星教授发表《合同法第286条的权利性质及其适用》后。
梁慧星是《合同法》的主要起草人之一，该文通过对《合同法》的设计、起草、讨论、修改、审议的立法过程的全面阐述，说明建设工程优先权从起草开始，就被赋予了法定抵押权的意义，因此其性质为法定抵押权。
根据物权法的相关理论，抵押权作为一种担保物权，其生效的方式有两种：动产是交付生效，不动产是登记生效；其行使方式为：向人民法院提起诉讼，主张行使抵押权；另外，根据担保法的规定，抵押双方还应当签定书面的抵押合同。
如果同意建设工程优先权是“法定抵押权”，即担保物权的一种，那么我们必须承认，建设工程优先权应当签定书面合同，登记后发生效力并应以向人民法院提起诉讼的方式来行使权利。
而从上述法律条文可以看出，建设工程优先权直接由法律规定，无需签定抵押合同，无须办理抵押登记，其行使方式为直接向人民法院申请拍卖而不是提起诉讼。
另，法定抵押权与约定抵押权同属抵押担保物权的范畴，按理说应当根据成立在先或登记在先的原则来确定受偿的先后顺序，但根据最高法院批复，法定抵押权不论是否成立先或在后，也无须登记，均优于约定抵押权。
因此，笔者认为梁教授对建设工程优先权的定性与法律条文或传统理论存在一定偏差。本文不采纳其观点。
3、法定优先权
所谓优先权，是指由法律直接规定的，债权人对债务人的特定财产享有的优先受偿的权利，优先权是一种法定权利，无须约定也不得以约定而创设。优先权的渊源为罗马法，后为《法国民法典》接受。
我国关于此类优先权的规定，见于《海商法》及《民用航空法》，《海商法》第二章第三节，有关于船舶优先权的详细规定；95年版的《民用航空法》第三章第三节有关于民用航空器优先权的详细规定。
据一般理论及上述规定，我们可将优先权最核心的特征归纳为如下两点：
1、优先权产生于法律的直接规定，不由当事人约定；
2、优先权不以登记为前提，也不以占有为前提。
因此，结合优先权的上述特点，笔者认为，建设工程优先权应当定性为法定优先权。笔者在明确建设工程优先权的法律性质后，发现人大王利民教授也持此观点，鉴于笔者乃全中国众多律师当中的普通一员，能在此问题上与法学大家的观点不约而同，倍感荣幸啊！
另，似乎最高院关于工程价款优先权的批复也倾向于“法定优先权”之说，再次倍感荣幸一翻！
四、建设工程优先权在适用中的若干问题
1、行使期限问题
根据批复第四条，建设工程优先权的期限为6个月，自工程竣工之日或约定竣工之日起算。
这个“或”字让人很是费解，比如约定工期是1年，实际竣工是9个月，应以哪个日期为准？再比如约定工期是1年，实际竣工是1年半，又该以哪个日期为准？笔者不清楚作出这样的规定是出于什么考虑，这给法官留下了很大的自由裁量空间。
建设工程优先权制度设立的背景是当时房地产行业严重的拖欠承包费现象，并因承包费的拖欠而直接产生了大量民工工资的拖欠，由于承包人无法确保其承包费的收回，也出现了很多拒绝移交已完工工程的现象，这些现象在一定程度上影响了房地产的持续发展和社会稳定。因此建设工程优先权制度的设立宗旨，是为了更好的维护承包人的权益。根据这一立法宗旨，笔者认为对于建设工程优先权的起算日期，应从维护承包人利益的角度来适用。
当然，还存在另一种解释，即：在工程实际竣工后主张优先权的，以实际竣工日期为准；在工程实际竣工前主张优先权的，以约定的竣工日期为准。但这种解释的成立必须依靠另一观点的成立，即：在工程实际竣工前也存在优先权并可以在工程实际竣工前主张优先权。
《合同法》第286条对于优先权的行使条件只有短短的一句话：“发包人未按照约定支付价款”，这里所说的价款是否包括了预付款、进度款、结算款在内？比如进度款未支付，承包人是否可在工程未竣工的情况下行使优先权？怎么行使？直接将“半截楼”拍卖？
梁教授的观点是：只有在建设工程竣工后才成立优先权，竣工之前不存在优先权。当然也就不存在竣工前优先权的行使期限问题。
简言之，建设工程的竣工实际牵涉到两个问题：一是竣工时间作为优先权行使期限的起算点；二是竣工作为优先权是否成立的标志。
2、建设工程合同的范围问题
《合同法》第269条规定：“……建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”另外，在总包的模式下，还存在专业分包人及劳务分包人。是否建设工程的优先权都适用于所有这些承包人？
（1）、施工合同自不必言，勘察设计合同呢？解决这个问题，还是需要从设置建设工程优先权的立法目的谈起。通过以上介绍我们知道，设置优先权是为了防止拖欠民工工资的现象和承包人拒不移交工程的现象。勘察、设计合同作为需要专业资质的合同，在履行的过程中一般不需要招聘民工，不存在所谓民工工资问题；另，勘察设计合同履行中一般无须占有建筑物，不存在施工人那样拒不交付工程的现象。
因此笔者认为，建设工程优先权不适用于勘察、设计合同；
（2）、对于专业分包人和劳务分包人是否适用建设工程优先权？专业分包人的工程款直接涉及到工程竣工后的移交、验收问题，比如消防工程分包人如拒绝提交消防资料，将导致工程无法验收；劳务分包人的工程款直接涉及到民工工资问题。如立法目的上看，似乎应当纳入优先权的范畴，但在理论上存在重大的瑕疵。
从合同的相对性原则而言，发包人只与总包人形成了合同关系，而建设工程优先权是基于《合同法》而来，《合同法》的基本原则之一是合同的相对性原则，如果允许分包人享有建设工程优先权，将直接冲击相对性原则，恐有不妥。
另从分包人的权利救济途径而言，当其工程款无法得到保障时，完全可以向总包人主张权利，也可将总包人在发包人处的债权进行保全，在总包人怠于行使对发包人的权利时，分包人还可以根据代位权的规定直接向发包人行使权利。也就是说，分包人的权利完全可以通过合同法及诉讼法的规定得到充分的保障，而无须另外赋予其建设工程优先权。
因此笔者认为，分包人无须享有建设工程优先权。
[内容提要] 政府法律顾问是指律师事务所接受政府聘请，指派律师为政府提供法律服务的业务活动。随着依法行政和法治政府建设的进程，律师担任政府法律顾问的服务内容不断扩展。我国律师参政议政一般是通过担任人民代表、政协委员实现的。担任人民代表、政协委员参政议政，其作用固然十分重要，但能获此机会的却只有少数律师，其影响不够广泛。而担任政府法律顾问的律师人数众多，且参政议政的作用更为直接，因此，律师担任政府法律顾问是律师参政议政的重要途径。
[关键词] 律师 担任 政府法律顾问 参政议政
一、政府法律顾问概念
法律顾问是指具有法律专业知识，接受公民、法人或其他组织的聘请为其提供法律服务的人员，以及法人或其他组织内部法律事务机构人员，或是这些人员提供法律服务的业务活动。
法律顾问有两层含义：一是指法律服务的专业工作，一种业务活动；另外是指提供法律服务的人员。
从业务活动而言，法律顾问可以分为专项法律顾问和常年法律顾问，专项法律顾问是指法律专业人员提供某一项法律服务的业务活动，常年法律顾问是指法律专业人员在一个阶段里提供综合性法律服务的业务活动。
本文所称的政府法律顾问专指律师为政府及其工作部门（下统称政府）担任法律顾问，律师事务所接受政府的聘请，指派律师为政府提供法律服务的业务活动。
随着《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》等一系列法律法规的出台，我国从计划经济走向市场经济、法治经济。依法行政、建设法治政府成为各级政府的重要目标。政府不但要处理繁琐的日常行政事务，同时还要作为民事主体参与一些经济活动。一方面政府面临着日益增多、日趋复杂的法律事务，而另一方面政府内部法制机构不能满足需求。在这样的背景下，大量的律师受聘担任政府法律顾问，这些律师在协助政府依法行政和建设法治政府方面发挥着重要作用。
二、律师担任政府法律顾问的法律依据
早在1982年1月1日起施行的《律师暂行条例》第二条就规定，律师的主要业务如下：(一)接受国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社的聘请，担任法律顾问。司法部1989年12月发布的《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》则进一步明确了律师担任政府法律顾问的各项具体细则。
以来出台的《律师法》虽然没有直接规定律师担任政府法律顾问的内容，但《律师法》第二十八条规定律师可以从事下列业务：（一）接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问。《民法通则》第五十条规定，有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。《律师法》虽然没有像《律师暂行条例》那样单独强调律师接受国家机关的聘请，担任法律顾问，但将国家机关纳入法人的范畴显得更为科学。也就是说《律师法》规定的律师业务中当然的包括了为政府担任法律顾问。
中华全国律师协会制订的《律师法律顾问工作规则》作为行业规范对律师担任政府法律顾问起到了具体的指导作用。
三、政府法律顾问服务内容
司法部《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》第三条规定，律师担任政府法律顾问，受政府委托办理下列法律事务：
（一）就政府的重大决策提供法律方面的意见，或者应政府要求，对决策进行法律论证；
（二）对政府起草或者拟发布的规范性文件，从法律方面提出修改和补充建议；
（三）参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷和其他重大纠纷；
（四）代理政府参加诉讼，维护政府依法行使行政职权和维护政府机关的合法权益；
（五）协助政府审查重大的经济合同、经济项目以及重要的法律文书；
（六）协助政府进行法制宣传教育；
（七）向政府提供国家有关法律信息，就政府行政管理中的法律问题提出建议；
（八）办理政府委托办理的其他法律事务。
随着依法行政和法治政府建设的进程，律师担任政府法律顾问的服务内容不断扩展：
对政府行政工作和重大决策进行法律论证，提供法律意见；就政府行政管理中的法律问题提出建议；受政府委托进行规范性文件的起草与论证；协助制定各类管理制度；参加政府涉法事项协调会议；参与领导信访接待，配合信访部门为信访案件提供法律意见；协助政府进行法制宣传教育，参与法律知识培训活动；向政府提供法律法规信息；
服务政府招商引资，对政府重大投资项目进行法律论证；协助政府审查、起草合同及其他法律文书；为政府举办的大型活动设计法律框架、起草法律文件、提供法律意见；
参与处理尚未成讼的民事、行政纠纷和其他纠纷；配合政府处理突发事件、群体性事件；对政府处理的行政复议、行政赔偿案件，提供法律意见；代理政府参加诉讼、仲裁活动及行政案件的听证、复议活动；代为申请执行各类生效的法律文书；
参与国企改制、国企破产法律论证；为政府招标投标、资信调查、土地征用、拆迁安置、项目融资等提供法律服务。
以上服务内容是一般性的列举，某一律师担任政府法律顾问的具体服务内容则根据政府与律师事务所签订的法律顾问聘用合同约定，或根据需要由双方临时商定。政府与政府法律顾问之间的关系是依据法律顾问聘用合同产生的契约关系，不是行政管理关系，双方的权利义务用合同条款固定，根据合同享受权利承担义务。
四、政府法律顾问的特点
律师由于长期、大量的从事法律实务工作，具有丰富的处理法律事务的实践经验，可以在争议发生之前预测到法律风险。同时，由于律师长期从事法律服务，对各部门法律有较为均衡的研究，对涉及社会、政治、经济生活等各方面法律有着较全面的了解与实践，擅于提供综合性的法律服务，担任政府法律顾问有其独特的自身优势。但律师并非自然而然的胜任政府法律顾问。政府法律顾问与其他单位的法律顾问虽有其共性，但由于政府的特殊性，政府法律顾问工作也有其自身的特点。律师担任政府法律顾问中应当注意以下几点：
1、政府运行的特殊性。
政府的运行完全不同于司法机关，政府是执行机关，其职责是执行权力机关制定的法律和决议，通过一系列的管理活动实现国家的意志。政府的设置层次分明，等级严格，以保证政令畅通。下级政府必须遵守上级政府的命令，受上级政府的领导。政府采取首长负责制，行政首长对本机关的全部活动都可以控制。行政机关行使的职权范围又非常的广泛。律师是法律人，习惯于司法程序，习惯于自以为是，但律师担任了政府法律顾问，就必须对政府有充分的了解，必须适应政府工作的特性，才能胜任政府法律顾问。
2、服务对象的特殊性。
政府法律顾问服务对象是政府，政府相对其他单位而言属于强势部门，政府以执行法律法规、促进经济发展和社会进步为己任，行政行为受国家强制力的保证，行政相对人必须服从行政机关的单方意志。公务员都具有高学历，经过层层选拔进入政府，是优秀的人群，社会的精英。而领导者更是一言九鼎的人物。无论是政府还是公务员，他们在主观上具有天然的优越感，客观上具有丰富的行政管理经验。他们中不乏律师的老师，律师应当虚心向他们学习。
政府聘请法律顾问是为了解决实际的法律问题，而不是为了单纯的了解法律，要是政府法律顾问自认为是法律专家，分析问题仅仅停留在法律层面，不结合政府的特点，不考虑行政管理的特性，遇到具体问题泛泛而谈，提不出行之有效的对策，政府对法律顾问只会是失望，只能把法律顾问当作花瓶摆设。
3、法律和政策的适用问题。
政府法律顾问在提供法律服务时，遇到的不仅仅是法律适用问题。很多时候是法律、政策适用交织在一起，有的可能就是政策问题。政府往往思考政策的时候多些，以运用政策平衡各方利益，解决实际问题，维护社会稳定，促进社会和经济发展。而律师的思维恰恰相反，往往是考虑法律的时候多些，遇到事情多从法律角度进行分析。但在处理政府事务中，有些事情如果仅仅从法律出发，虽然也能解决，但却难以彻底解决问题。所以，政府法律顾问必须要站在政府的角度思考问题，充分利用政策，并在此基础上提出法律意见。当然，政策必须符合法律，政府法律顾问要熟悉政策，对政策的合法性作出判断，适时给政府提供法律意见。
五、律师参政议政概述
本节的参政议政仅指律师担任人民代表、政协委员参政议政。
1、人民代表、政协委员参政议政
参政议政是政协三大主要职能之一（政治协商、民主监督、参政议政），根据《中国人民政治协商会议章程》第二条第四款规定，参政议政是对政治、经济、文化和社会生活中的重要问题以及人民群众普遍关心的问题，开展调查研究，反映社情民意，进行协商讨论。通过调研报告、提案、建议案或其他形式，向中国共产党和国家机关提出意见和建议。也就是说参政议政是政协或政协委员特有的权力。
时下，关于“人民代表参政议政”的提法时不时见于报刊、文件，而且在全国上下还比较普遍。《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第二条规定，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依照法律规定选举产生。全国人民代表大会代表是最高国家权力机关组成人员，地方各级人民代表大会代表是地方各级国家权力机关组成人员。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表，代表人民的利益和意志，依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权，参加行使国家权力。也就是说人民代表行使职责是行使国家权力，而不仅仅是参政议政，“人民代表参政议政”的说法是不确切的。但为表述方便，本文中暂且仍称为人民代表“参政议政”。
2、律师人民代表、政协委员参政议政现状
律师参政议政是指律师利用执业的便利，以各种形式参与政治生活，参与政治、经济、文化等国家事务管理，对国家机关的活动提出建议或批评，对国家机关及其工作人员的失职和违法行为提出质询。
我国律师参政议政一般是通过担任各级人民代表、政协委员以实现。据悉，本届有12位律师当选为全国人民代表，11位律师推选为全国政协委员，至2012年3月全国共有1300多名律师担任各级人民代表,近3000名律师担任各级政协委员。
对此，有人兴奋，认为律师开始步入政坛。笔者对此不以为然：中国律师作为一个行业并未真正步入政坛，这些律师人民代表、政协委员并不是律师中产生的代表人物。
人民代表基本是按区域选举产生的，县级人民代表由选民直接选举，县以上各级人民代表，由下一级的人民代表大会选举产生。但是，各级人民代表大会选举时，在名额分配、代表候选人协商确定时都必须考虑各民族、各地区、各方面都能有适当数量的代表，实际操作中党派、性别、民族指标又是最最硬性的。政协委员则是按界别推选的，界别有中国共产党、中国国民党革命委员会等民主党派、无党派人士、共青团、总工会、妇联、青联、工商联、科协、文化艺术界、科技界、社科界、医药卫生界、少数民族界、宗教界、特邀香港人士等三十几个，但没有律师界别甚至没有法律界别。在安排政协委员时，非中共人士一般应占政协委员的三分之二左右，且女性必须占一定的比例。笔者无从知道律师中的人民代表产生的情况，不知道她（他）们的政治身份，也不知律师中的政协委员来自何界别。但有一点是肯定的，这些律师中的人民代表并不是律师人民代表，而是人民代表中的律师。而律师中的政协委员，也只是政协委员中的律师，而不是律师界的政协委员。
六、应重视律师以担任政府法律顾问的方式参政议政
律师作为熟悉法律的专门人才，是国家法制建设中的重要力量。当律师以其特有的政治敏感积极投身于政治领域，无疑将对我国的民主法治建设起到重要的推动作用。但是，就当前律师参政议政的主流渠道——通过担任人民代表、政协委员以实现参政议政而言，其作用固然十分重要，但能获此机会的毕竟只有少数律师，其影响不够广泛。因此，我们应当重视律师其他参政议政途径，如律师担任政府法律顾问就不失为律师参政议政的重要途径。我国国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。行政机关即政府是按照宪法和组织法的规定而设立的，代表国家依法行使行政权，组织和管理国家行政事务的国家机关，是国家权力机关的执行机关。政府是国家机关中职能最复杂、管辖事项最多、规模最大、机构设置最多、工作人员最多的国家机关。律师担任了政府法律顾问也就意味着为大多数的国家机关担任了法律顾问。律师担任政府法律顾问从参政议政的角度看有如下意义：
1、律师参政议政的人数众多。
