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开征房产税的正当性及其效能探析——兼论地方政府摆脱财政困境之对策/高军

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 06:41:58  浏览:8397   来源:法律资料网
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[摘要]我国开征房产税的前提是财政民主、财政透明,在当前不规范的财政体制下,以解决地方政府财政危机的理由并不能正当化房产税的征收,规避立法程序以旧瓶装新酒的方式征收房产税行不通,如果贸然大规模开征房产税,必然面临房产税的合理性、合法性和可操作性的疑问,将损害政府的合法性。我国地方政府摆脱财政困境,其出路在于大规模精减公务人员,重构分税与财政转移支付制度,确立政府与市场的边界,摆脱“生产建设型”政府的路径依赖,建立公共财政体制,实现财政民主化。
[关键词] 房产税 宪政 税收法定
[作者简介]高军(1972—),男,江苏淮安人,法学博士,江苏理工学院副教授,江苏华东律师事务所兼职律师。


近日,《经济日报》发表财政部部长谢旭人文章,称有关方面正在研究逐步在全国推行房产税。同期,财政部财政科学研究所所长贾康表示,“扩大房产税试点范围的改革方向已被锁定”并表示在未来的新一轮财税改革中,房产税是一个无法回避的方向。[1]从种种迹向看,在全国范围内征收房产税目前已呈箭在弦上之势。但是,正如美国最高法院约翰•马歇尔大法官所言,“征税的权力是事关毁灭的权力”,事实上国家征税所造成的财产减少,无论在规模还是在数量上都是任何私人犯罪(如盗窃、抢劫)所望其项背的。[2]涉税无小事,征收之前必须明确为什么要征房产税?虽然在这个问题上有关方面一直遮遮掩掩甚至讳莫如深,打压房价之说虽然冠冕堂皇,但在多次采取“史上最严厉的调控手段”均未奏效的情况下这个理由无疑显得较为苍白。显然,伴随后土地财政时期的到来,为地方政府提供稳定的财源是房产税的主要目的。 但是开征房产税的初衷固然好——土地是有限的资源,靠卖地的土地财政是杀鸡取卵、不可持续的财政,开征房产税可以破解地方政府土地财政困境,保证地方政府获得稳定的财源。不过到目前为止,所有给出的理由均是站在征税者的立场上考虑的,并没有考虑到纳税人的感受。毕竟房产税一旦开征是需要广大纳税人来负担的,而站在纳税人的立场,征收房产税则“兹事体大”,它直接侵犯的是纳税人受宪法保护的财产权,甚至可能直接威胁到普通纳税人的生存权。因此,在决定开征之前,必须厘清房产税的合理性、合法性等诸多问题。
一、开征房产税缘由之正当性质疑
税不仅仅是一个经济问题,更体现了政治和政府道德,国家不能以征税本身为目的,“当征税的目的不是为了保卫国家和增进国家福利时,征税就变成了盗窃。”[3]作为一项基本的常识,在现代民主法治社会,税存在的惟一理由就是作为政府提供公共物品和公共服务的对价而存在。“租税倘非出于公共福利需要者,即不得征收,如果征收,则不能认为是正当的租税”,[4]因此,国家征税权的正当性在于,纳税人期待税仅被用着提供公共服务或经纳税人同意的转移支付,唯如此,政府的权力才能被限制到合适的领域,这是有关税收的宪政逻辑。[5]而Alan Lewis则更是直接将“你付出了什么”和“你得到了什么”之间的联系称为“财政关系”。[6]
在现代民主法治社会,国家财政不同于一般追求赢利为目的的私人经济,它是一种以公益为价值取向的公共财政,奉行量出为入的原则,即依据公共事务决定征税事项。国家征税不能以取得超额收入为目的,其首要目的在于利用财政手段来达成维护国家独立与安定,促进国民生活的安宁幸福。因此,宪政的财政逻辑是:政府必须首先根据公共服务的内容来确定财政支出的方向和总量,然后在此基础上确定财政收入的总量,并进一步确定所需征收的税收总量,如果当年税收超额完成,那么第二年必须在此基础上进行减税。唯有如此,才能有效地降低一个社会的宏观税负,减轻公民的负担。而如果由政府来决定征税,对食税者来说,必然是收的税越多越好,“在政府的所有权力中,征税权是最容易滥用的权力”,[7]在缺乏有效的制度性约束的条件下,政府税制设计、税的征收过程中必然会倾向于实现税收的最大化,“开头微不足道,但是,如果不小心在意,税率就会很快翻倍,而且最终会到达没有人可以预见的地步,这合乎事物的本性。”[8]如果纳税人不能在宪政的框架内决定征税与用税事宜,最终不堪忍受苛捐杂税的结果唯有奋起搏命一途,“太阳底下无新鲜事”,历史上几乎所有的起义、革命,从根本上来说都是纳税人反叛。
笔者认为,在决定开征房产税来解决地方政府财政困境之前,必须搞清楚的是:地方政府为什么会缺钱?目前地方政府财政收支总体情况如何?我国财政整体状况如何?财政收入与支出的总额分别是多少?财政支出项目是否必要与合理?地方政府缺钱是否必须通过征税来解决?在现有的财政规模下能否通过其他途径来解决?以下疑问应当是合理的:“2010年我国7万多亿元的税收,11万多亿元的非税收入,加起来近19万亿元的政府收入”,[9]约占同年GDP的一半。如此庞大的财政收入为什么还不够用?我国社会公共事务需要投入的财政总额到底是多少?其中,中央与地方事务需要投入的财政又分别是多少?但遗憾的是,长期以来政府并没有公布相关的准确数据,甚至各级人大代表在表决政府预算时亦不能明悉相关数据,这难免让人困惑:既然不知道需要支出多少财政,又谈何开征新税呢?
事实上,“没有任何东西比规定国民应缴纳若干财产、应保留若干财产更需要智慧与谨慎”,[10]国家征税必须培养税源并衡量人民的纳税能力,不得侵及纳税人最低生存权,如果政府征税过多,不但不能成为纳税人自由与财产的保障,甚至极有可能走向反面。事实上,目前,我国纳税人负担已经非常沉重,姑且不论福布斯纳税人痛苦指数排名上我国连年居于前列,我们都生活在这个社会,只需根据我们每个人的切身体验,应完全可以感知到这一点。人们完全有理由发出这样疑问:既然地方财政困难,为什么吃财政饭的公务员和事业单位人员数量越来越膨胀?为什么还存在着数额庞大的“三公消费”?解决财政困境为什么只想到了加税而不从精减人员和杜绝“三公消费”入手?
二、开征房产税途径之正当性质疑
税法本质上是侵权法,税收直接威胁到公民的宪法财产权,因此必须严格限制政府征税的权力,“如果行政者有决定国家征税的权力,而不是限于表示同意而已的话,自由就不存在了。因为这样行政权力就在立法最重要的关键上成为立法性质的权力了。”[11]税收法定与罪刑法定是宪政的两项基本原则,在自由民主法治社会中是保障公民财产自由与人身自由之武器。
我国宪法第56条规定,“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务”。虽然对此处的“法律”应解释为狭义的全国人大、人大常委会制订的法律,还是广义的法律尚缺乏权威的解释,但根据宪政的一般原理,依合宪解释应理解为狭义的法律,更何况《立法法》第8条明确规定了“下列事项只能制定法律:(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”。我国税收法定原则是通过《税收征收管理法》确定的,该法第3条第1款规定“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行”,但该款同时还规定了“法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行”。另外,《立法法》第9条也规定了“本法第8条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。不过,为防止被授权机关滥用权力,《立法法》第10条规定了,“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”因此,根据以上宪法与法律的规定,开征房产税难以绕过立法环节。
事实上,当前热议的房产税其最初的名称是物业税。长期以来,在中国房地产领域,与房地产有关的税收包括城市房地产税、城镇土地使用税、土地增值税、耕地占用税、印花税、营业税和所得税,此外还有各种名目的收费,其繁杂程度举世无双。十六届三中全会提出“实施城镇建设税费改革,条件具备时对不动产开征统一规范的物业税,相应取消有关收费”。也就是说,房产税最初的定位是物业税,其初衷是为了规范房地产领域的税费体系,即把开发环节和流通环节的税向持有环节转移,是一个税收转移的问题。但物业税的征收需要经过全国人大的立法程序,通过人大立法开征新税并非易事,因此有关部门就想起了长期被搁置的房产税, 意图通过旧瓶装新酒的方式将物业税穿上房产税的马甲而横空祭出,其隐含的逻辑是:虽然《房产税暂行条例》第5条中明确规定了 “个人所有非营业用的房产”免纳房产税,但这里用的是“免纳”一词,似乎本该征收的,未征收是立法机关的一种“恩赐”,现在随着形势的变化,决定开始征收是名正言顺的。不过,由于这部《条例》颁行已26年,其制订所依据的《税收征收管理暂行条例》早已废止,其存在的合理性与合法性均存在疑问。为绕开立法环节,2012年1月17日国务院在其颁发的《关于废止和修改部分行政法规的决定》中第76条规定,“将《房产税暂行条例》第8条中的《税收征收管理暂行条例》修改为《税收征收管理法》”。表面上看来,国务院此举似乎清除了房产税征收的障碍,下一步只需要将对“个人所有非营业用的房产”“免纳”的“恩惠” 取消即可顺理成章的开征。
以上谋划可谓是“深思熟虑”,但笔者认为此乃机巧而非正道,征收房产税乃涉及国计民生、直接影响社会稳定之大事,必须走煌煌正道。必须认识到,长期以来我国税收法制领域行政立法独大而法律式微的状况 实际上背离了法治,是一种极不正常的现象,这种现象之所以发生,其根源在于1984年全国人大常委会通过的《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》:“决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式发布试行,再根据试行的经验,加以修订,提请全国人民代表大会常务委员会审议。国务院发布试行的以上税收条例,不适用中外合资经营企业和外国企业”。从《决定》的名称和内容中,明显可以看出:(1)税收领域的授权立法,仅仅是我国改革开放初期经济体制改革探索阶段一种过渡性的权宜安排;(2)该《决定》包含的授权目的与范围过于宽泛,不符合授权明确性的要求,属于典型的空白授权条款,事实上赋予了作为行政机关的国务院过大的税收立法权——自然,由行政机关来决定征税事项,其后果必然是税越来越重。
当前,随着市场经济的逐步深入以及依法治国实践的推进,限制国家征税权力以保护公民财产权、保护市场经济的创新与活力已成为当前紧迫的时代命题。《立法法》第11条规定,“授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律”。到目前为止,《房产税暂行条例》已“暂行”了26年,期间中国政治、经济与社会发生了广泛、巨大而深刻的变化,“法治”、“人权保障”、公民财产权保护等条款已通过修正案形式入宪,民主法治已蔚然成为时代的潮流,制定法律的条件还不成熟似乎怎么也说不过去。更何况,在2009年6月27日,十一届全国人大常委会第九次会议通过决定,废止了全国人大常委会1984年《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》,这次会议同时还要求国务院尽快将此前依据该授权决定而制定的税收法规提交全国人大常委会审议以制定相应的法律。因此,从程序上讲,试图回避税收立法程序,以旧瓶装新酒的方式来征收房产税行不通。
三、当下开征房产税的后果分析
首先,借打压房价的理由开征房产税将严重损害政府诚信。近年来,房价高昂带来了很多社会问题,中央政府采取了诸多手段打压房价,但政府认定房价上涨过快的原因在于有人投机炒房和开发商哄抬房价,因此数次采取的房价调控政策的重点主要落脚在提高首付、征收交易税、征收土地增值税,甚至采取了合法性受到质疑的“限购令”的方式,[12]但是由于方向错误, 所开的药方只能治标而不治本,最多只是暂时扼制了房价疯涨的势头,离预期的房价下降还有较大的距离。事实上,征收房产税的思路,仍是一种与“限购令”类似的、靠打压需求来迫使商品价格稳定的计划经济思维。在我国目前的房地产体制下,房产税背后的真实逻辑其实是:政府垄断土地交易一级市场,房产商垄断商品房开发市场,政府以低价夺地,然后以高价拍地,对房地产开发收取名目繁多税费,从而导致房地产价格飙升, 再以抑制高房价为理由开征房产税。笔者认为,寄希望于通过房产税打压房价,实无异于缘木求鱼,作为一个基本的常识,任何与房子交易和持有有关的税收一定会推高房价,房产税一定会体现在租金或房价中由租房者、购房者承担。在当前不明确房产税开征的目的,而且未对目前已经存在的与房地产有关的税费进行清理的情况下贸然开征,征收之后租房价格必然也将水涨船高,届时买不起房的人甚至可能连租也租不起了。 因此,必须警惕那种借公众对高房价深恶痛绝的情绪以及打压房价的呼声,为地方政府开拓一个取之不尽的税源的做法,借民粹思想来趁机征税实际上是极其危险的,如果一旦无法兑现打压房价的承诺,而公众又切切实实的多了一项沉重的税收负担,最终必将导致民怨沸腾,使政府的信用扫地。
其次,贸然开征房产税将引发有关税负公平的道德风险。公平纳税是税法的基本原则,它源于税的事物本质,集中体现了税的内在法理与精神,深受古今中外学者的推崇并为当代许多国家的宪法所明文确立,税负公平原则已成为各国制定税收制度的首要选择。[13]我国开征房产税,必须解决房产税公平纳税的问题。但是,目前我国房地产领域的情况非常复杂,光住房的类型就有很多种——单位福利房、公租房、商品房、小产权房、自有宅基地房、集资房、军产权房等等,不一而足,让人眼花缭乱。这些房产的权利事实上是不平等的,对形形色色权利不平等的房产究竟该如何征税?此外,单从技术方面来讲,征收房产税就面临很多困难:是按人均面积征收还是按套数征收?是针对新增商品房征还是现有存量房均予征收?房子坐落的位置在市中心还是郊区,不管房屋新旧,不管楼层高低,不管配套设施差距是否一视同仁征收?等等,这些都必须由全社会经过充分的讨论达成共识后以立法的形式来确认。但是在我国,官员财产申报提了多年,至今尚且“在技术上做不到”,而在全国范围内要调查每家每户有几套房产、人均占有多少面积以及对每座房产进行估值,需要大量的专业人员以及投入巨大的人力、物力,这是一个比官员财产申报更复杂的任务,从逻辑上讲似乎更不可能完成。特别是现阶段中国民主法治尚不健全的国情下,人们完全有理由担心:一旦开征房产税,具体操作中房价估值完全有可能会向权势者偏移,权势者定会有逃避房产税的办法,最终房产税极可能沦为落在普通人身上的沉重负担——事实上,翻开任何一部中国赋税史,可以发现这种情况在中国历史上是不绝于书的。
第三,征收房产税将极大加重普通纳税人的负担。一直以来,“与西方发达国家接轨”是有关部门宣称征收房产税的一个重要理由。但必须指出的是,我国目前所要征收的房产税与西方的房产税实际上并非同一概念。确实,西方国家一般都有房产税这一地方税税种,但问题在于西方国家一般以透明的直接税为主体税制结构,房产税是直接税,它直接针对房产而征收,房产的价值主要体现在土地使用权的增值上,而西方国家的纳税人是拥有房屋土地永久产权的。此外,在西方国家,房产税征收的目的在于为地方居民提供公共物品与公共服务,其征收与使用均为透明,纳税人有权随时进行查询和监督。我国情况不同于西方,我国是以不透明的间接税为主体税制结构,纳税人负担本已沉重,更何况我国实行特殊的土地国有政策,居民所购买的房产只有70年的土地使用权期限,房价中已经包含此前开发商为取得该土地开发资格而交纳的巨额土地使用权出让金,亦即购房者已交过直接税性质的土地租金,再征收房产税无疑属于重复征税,在制度上无法自圆其说。近年来的中国城市化进程中,政府已通过房地产手段吸取了巨额的民间财富,“民为邦本,本固邦宁”,征税不得侵犯纳税人生存保障,这是纳税人的基本权利同时也是政府道义上的责任。如果房产税未经充分的公开博弈达成整个社会的共识而率尔出台,将有可能会极大的加重普通纳税人的负担,进而动摇社会和谐的基础。此外,由于当前中国实行的并非完全意义上的市场经济,个人投资的渠道非常窄、股市的长期低迷与掠夺、长期的通货膨胀造成银行存款实际的负利率等因素的存在,决定了目前在中国实际能够资产保值的财产主要是房产,如果全面普遍地征收房产税,将可能发生动摇全社会资产基础的危险。当前,我国基尼系数已超过国际警戒线,贫富悬殊的存在已是一个不争的事实,对于官员或富人而言,可以或凭借权势逃避征税、或根本不在乎征那点税、或通过房屋出租将房产税转嫁、或干脆“用脚投票”将包括房产在内的资产出卖转移资金到海外, 但房产税对于已拥有住房的普通人来说则是实实在在的负担。而且,开征房产税势必将增加征税成本,最终这些成本将会转嫁到纳税人身上。在目前征税与用税均不透明,甚至连公众深恶痛绝、饱受诟病的巨额“三公消费”都无法扼制的财政体制下,征收直接税性质的房产税,将极大的刺激纳税人的“税痛”,纳税人必然产生“我纳税,你享乐”的强烈抵触情绪,并采取各种方式逃避缴纳甚至公然拒绝缴纳,如果强制执行,可能存在诱发大规模社会冲突的风险。
四、解决地方政府财政危机之正道
近年来,伴随着我国经济的飞速发展,我国政府财政收入连年超GDP增幅而不断攀升。不过,虽然财政收入总额巨大,但地方政府却普遍出现了财政困境。 地方政府“土地财政”遂兴,一些地方政府卖地的收入占了地方财政收入半数甚至更多,形成“房价绑架财政”局面。地方政府强力征地、拆迁遭至了激烈的社会反抗,造成诸多严重的社会问题。近期以来,由于“限购令”等房价调控措施的采取,房地产交易萎靡,带来地方政府土地频频流拍,地方政府遭遇财政危机。继续维持高房价以保持土地财政格局固然不可取,因为土地是不可再生资源,土地财政本质上是一种掠夺型、不可持续的财政,但是否就必须以房产税来代替,笔者认为结论并非如此简单。当前,我国改革开放已进入攻坚阶段,很多体制性缺陷充分暴露出来,出现了政府权力日益扩张、社会不同阶层贫富差距过大、纳税人负担过重、群体性事件频发等诸多严峻的社会问题。值得警惕的是,目前存在着两个非常危险的信号:其一,几乎每出现一个社会问题,政府首先就会想到用增税来解决,这似乎已形成了政府的思维惯性与解决问题对策的“路径依赖”,而较少顾及民众的负担和税收法定的宪政原则。本质上这是一种行政本位与功利主义思维,它将复杂的社会问题简单化,对社会治理的理性化、法治化建设是极为有害的。其二,与西方国家议员们通常竭力抵制政府开征新税的做法不同的是,近年来我国各级人大代表也非常热衷建议开征新税,实际上这是一种严重的角色错位与背离。[14]古今中外的历史经验告诉我们,由政府来实际掌握征税的权力、决定征税事项,必然是重税的结果,因为不受约束的行政权力的欲望一定是无止境的。但是,在社会转型各种矛盾尖锐的时期,加税必须格外慎重,因为重税将极有可能压垮社会经济和突破民众的忍耐底线,使社会陷入动乱。笔者认为,解决目前我国地方政府财政困境,当务之急在于推进国家机关与事业单位改革,通过大规模精减人员来解决长期以来“吃饭财政”所造成的“民之饥,以其上食税之多,是以饥”的问题,根本之道则在于:
1、重构分税制与财政转移支付制度。1993年中央政府单方面决定的分税制型塑了一个财权与事权不对等的央地财政关系,中央政府处于绝对的优势地位,财多而事少,地方政府则反之即财少而事多。实践证明分税制缺陷明显,与地方财政普遍捉襟见肘相对的是,近年来国家部委、国有大企业纷纷表现得财大气粗,“天价装修”、为完成预算每年年终突击花钱、以及国有投资企业海外投资失误导致巨额亏损等这类事件经常见诸报端。虽然每年我国中央财政转移支付的数额巨大,但对本质上属于宪政基本问题的财政转移支付事项却至今尚未实现法治化,实践中的随意化、不规范的操作,事实上的“会哭的孩子有奶吃”催生了“驻京办”、“跑部钱进”等腐败现象。纳税人完全有理由发出这样的疑问:地方政府没钱,直接原因在于分税制与财政转移支付制度的不合理,那为什么不可以进行宪政的意义上的重构?
2、确立政府与市场的边界,摆脱政府投资的路径依赖。长期以来,受计划经济时代政府主导经济发展的思维影响,我国政府是计划投资型政府,奉行的是依靠政府拉动经济的发展模式。这种模式存在着天生的缺陷:首先,经济学理论以及人类社会长期的实践已充分证实,政府利用资源的效率必然低于个人支配、利用资源的效率。如果政府征收的税收过重,必然会产生国富民穷的后果,过多的资源集中到政府手中对社会而言并非幸事,至少降低了全社会对资源的利用效率。其次,政治经济学常识告诉我们,政府不同于市场,政府的职能是为社会提供市场无法提供或不能有效提供的公共物品和公共服务,如果政府直接参与市场竞争,必将利用自身的政策制订者的地位产生垄断,由于缺乏有效的外部监管,与政府巨额投资相伴随的必然是普遍的低效甚至无效以及贪污、浪费等政府工程病。因此,宪政主义要求,政府的职能必须是有限的,社会和市场能够解决的问题,就不需要政府动用税款来解决。因此,在法治社会中,政府正确的角色定位不是赤膊上阵与民争利,而是提供包括公平的市场交易规则、独立公正的司法体系等在内的公共物品与公共服务,促进市场的发展,培植税基,通过法定的税收来源源不断获得财政收入。
3、完善公共财政制度,实现财政的民主化。现代税收的法理基础是税收契约论,税收被理解为收入和支出的混合体,税收的用途必须严格限定在为社会共同体提供公共物品与公共服务上,“如果在赋税收入的使用上没有任何限制,这种收入就与政府中决策制定者的个人所得毫无二致”,[15] 而Wicksell更是一针见血地指出,“若不是期望政府利用税收来提供财货与劳务,以取得一些利益;在制宪前或制宪后没有一个人愿意付税”。[16]事实上,在一个民主法治国家,涉税的事项均由纳税人来决定,奉行“以支定收”,即每个年度都由议会来具体讨论钱花在哪里、怎么花、花多少之后,再决定征多少税。纳税人纳税后,依法享有公共物品请求权与使用权,以及对税收收支情况的知情权和监督权。但遗憾的是,在我国,受与计划经济相适应的马克思主义国家学说的影响,长期以来我国政府将税收理解成权力关系,在财政理论方面奉行的是国家分配论,我国各级政府实际上是“以收定支”,收多少花多少,甚至以多征税作为业绩炫耀,而税款花在哪里则根本无需向纳税人汇报。当前全球化背景下,随着市场经济的发展,公众民主法治意识高涨,公众已普遍意识到政府的税收来自于纳税人的财产,是纳税人供养了政府而非相反,基于每个人的自身体验,公众并不相信政府组成人员是什么“道德超人”,已不再满足于税收的“取之于民、用之于民”仅仅停留在“宏大叙事”的宣传层面,要求重大的涉税事项必须由广大纳税人来决定,并通过具体化、可操作的法律程序来保障,而不能靠“党性自觉”或“政府父爱主义”式的施舍。因此,必须采取措施完善我国人民代表大会制度,特别是应当大力进行预算的民主化与公共化改革,进而推动公共财政的完善,真正的实现人大代表对征税与用税的决定权。

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[16]转引自.蓝元骏.熊彼特租税国思想与现代宪政国家[D].台湾大学法律学研究所硕士论文2005.75.


本文已发表在《地方财政研究》2013年第7期,转载、引用请注明出处,谢谢!

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增设“非法拆迁罪”——律师向全国人大递交立法建议书

娄本清


全国人大常委会:

  我们作为中国公民、律师,根据我国出现的非法拆迁屡禁不止的社会现象,及我国现行法律对该社会现象的立法现状,并借鉴国外的立法经验,依据《中华人民共和国立法法》,建议全国人大常委会依法向全国人大提出修改《中华人民共和国刑法》法律议案,建议在《刑法》中增加“非法拆迁罪”。其理由如下:

一、当前我国非法拆迁的现状

  当前我国城市化进程中,不可避免的涉及到拆迁问题。但拆迁存在诸多问题,不得不引起高度重视。

  1、嘉禾事件

  记得在2004年湖南发生嘉禾事件以后,党中央、国务院采取了果断措施。嘉禾县委书记、县长免职,常务副县长、政法委书记等受到不同程度的党纪国法处理。虽然对遏制非法拆迁起了重要作用,但随着时间的延长,不久嘉禾“四包两停拆迁政策”就在各地重演。将经济、政治、心理控制等简单结合。

  2、贵州纳雍拆迁事件

  "干部职工坚持不签订拆迁协议、不履行协议,就将被停职、停薪"。2008年10月20日,纳雍县纪委、组织部出台"关于严肃城市建设征地拆迁工作纪律要求的通知",提出对依法拆迁、按照标准补偿、安置合理、拆迁办充分动员后仍不签订拆迁协议、或不履行协议的党政干部,将实施处罚。

  这项文件规定,被拆迁房屋的所有者是正、副科级领导干部,或其直系亲属的,将由纪检、组织部门对其进行动员谈话、诫勉谈话或抽调拆迁办工作,15日后仍不签订拆迁协议、腾房搬迁,由组织部门提请县委研究,免去其工作职务。被拆迁房屋所有者是单位干部职工,由单位主要负责人对其进行动员谈话,10日内不签订协议这停止工作,15内不签协议、不搬迁者将停发工资。处理结果是叫停文件的实施。

  3、辽宁本溪拆迁事件

  发生在2008年5月14日上午8时左右的张剑故意伤害案。经法庭审理最终判三缓五而告终,非法拆迁者没有得到法律的认可。

  本溪拆迁事件,将软暴力、应暴力、暴力掠夺式拆迁(见《法律与生活》2009年10月下半期),演绎的淋漓尽致,以致酿成极端的、血的事件。

  但是,一个、几个非法拆迁案件被法律否定,并不代表非法拆迁现象的终结。甚至在全国各地有愈演愈烈的态势。

  4、5月13日,山西省大同市白马城村一村民砍伤多名参与拆迁的警察。

  5、5月30日,江苏宿迁市锦绣江南小区一王姓男子刀劈上门的8名拆迁人员,砍死一人,砍伤多人。

  6、山东省邹平县委党校居民区遭受的非法拆迁状况

  2009年4月至今,又是一个嘉禾事件、纳雍事件、本溪事件的翻版。只是手段更加隐蔽。很多职工经不起折腾,有些教师怕工作调离或者开除,未签协议,主动交钥匙,立即拆了房子。县委书记竟然在县委(扩大)工作会议上公然点名,督促拆迁。不但不安置,反而报复不同意交家庭钥匙的职工。

非法表现在以下几个方面:

  (一)、工程项目非法。今年温家宝总理明确提出,不允许机关建造楼堂馆所。党政机关让企业山东魏桥创业集团建造也是强人所难。二、企业山东魏桥创业集团在建造五星级宾馆属于商业行为,不属于《物权法》、《城市房地产管理法》规定的的公益行为,不属于强制征收的范围。并会严重违反《循环经济促进法》第二十五条第二款的禁止性规定。

  (二)拆迁操作违法。自始至终没有按照法律程序运作。1、被拆迁人见不到拆迁证,想必建设单位也没有申报此建设项目。属于典型的先拆后安置的情况。2、恐吓、威胁被拆迁人的情形。3、不依法办理安置手续。
 
  (三)不具备拆迁与安置的资格。如此操作可能把被拆迁人置于居住落空的境地。与被拆迁户的安置协议实际上是无效协议,这为拆迁人不履行安置方案留下了口实。为百姓无房居住埋下了伏笔。何况未经平等协商。

  (四)利用威胁、恐吓手段逼迫被拆迁人交钥匙。交了钥匙就扒房子。嘉禾事件、党校事件就是典型。嘉禾还搞了一纸文件,而党校事件是当场宣布。

  (五)拆职工住房无拆迁许可。而是韩校长代表党校与黛溪办事处南关村村民尚振海个人签订的协议。学过法律的人都会辨别出——此文书属于无效合同。韩校长从县委办公室工作过,干过副主任,是正科级领导干部,在邹平县也是举足轻重的人物,来到党校更是名副其实的实权派人物了,难道二十几年的“五五普法”,没记住一点点基本的法律知识?难怪如此配合某些利益集团、肆无忌弹的铲除党校了!

北海市海域使用权出让转让管理暂行规定

广西壮族自治区北海市人民政府


北海市人民政府关于印发北海市海域使用权出让转让管理暂行规定的通知



北政发〔2003〕24号


市辖县、区人民政府,市直各委、办、局,各有关单位:
《北海市海域使用权出让转让管理暂行规定》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻实施。

二OO三年四月十一日

北海市海域使用权出让转让管理暂行规定


第一章 总 则

第一条 为加强海域使用管理,培育、规范海域市场,保护海域使用权人的合法权益,促进我市海洋产业经济的可持续发展,根据《中华人民共和国海域使用管理法》和《北海市海域使用管理规定》等有关法律法规,制定本规定。
第二条 凡在我市管辖范围内的海域使用权出让、转让,适用本规定。
第三条 依法取得海域使用权的自然人、法人或其他经济组织称为海域使用权人。
海域使用权人可依照本规定及批准海域使用的用途进行海域开发、经营,其使用权在使用年限内可依法进行转让、出租、抵押或用于其他经济活动,其合法权益受法律保护。
第四条 市、县海洋行政主管部门是市、县人民政府统一管理本行政区海域使用管理的职能部门,依法对海域使用权的出让、转让、出租、抵押实行行政管理和监督检查。
第五条 海域使用权的出让,由海洋行政主管部门根据国家制定的管理办法规定的权限,采取申请批准、招标、拍卖等方式进行。
海域使用权的出让,必须由海洋行政主管部门与海域使用权人签订海域使用权出让合同,委托他人代签出让合同的,代理人须向海洋行政主管部门提交委托人出具的授权委托书。
第六条 用于海域使用权招标、拍卖、挂牌出让的海域的利用方向应当符合海洋功能区划。
第七条 海域使用权出让的最高年限,由海洋行政主管部门按下列用途确定:
(一)临时用海二年;
(二)养殖用海十五年;
(三)拆船用海二十年;
(四)旅游、娱乐用海二十五年;
(五)盐业、矿业用海三十年;
(六)公益事业用海四十年;
(七)港口、修造船厂等建设工程用海五十年。

第二章 海域使用权出让

第八条 海域使用权出让是指市、县人民政府以申请批准、招标、拍卖、挂牌方式向海域使用申请人授予海域使用权的行为。
第九条 海域使用权出让的范围、用途以及出让方式由市、县海洋行政主管部门根据本规定的有关条款及宗海的具体情况确定。
第十条 海域使用权申请人在接到《海域使用批准通知书》之日起七日内,持《海域使用批准通知书》到批准用海的海洋行政主管部门签订海域使用权出让合同,并按合同规定的用海面积、年限、用途、海域使用金的征收标准方式,向海洋行政主管部门缴纳海域使用金。海域使用者逾期不签订出让合同或逾期不缴纳海域使用金的,批准通知书无效,由审核机关提请人民政府撤消原批准行为。
第十一条 海洋工程项目或对海洋环境有影响的项目,在办理海域使用权出让时,必须进行海域使用可行性论证和进行环境影响评价。
第十二条 以招标、拍卖、挂牌形式出让海域使用权的,市、县海洋行政主管部门应依据评估确认的结果或政府产业政策、依法批准执行的海域使用金征收标准,综合提出招标、拍卖、挂牌的底价或保留价,上报本级人民政府批准。
第十三条 海域使用权出让年期届满,人民政府应无偿收回出让的海域使用权,海域使用者应当交还海域使用证,并在海洋行政主管部门规定的时间内拆除原使用海域所搭建的建筑物或其它附着物。

第一节 申请批准
第十四条 海域使用权申请批准是指市、县人民政府通过审查批准海域使用权申请人的申请,授予申请人海域使用权的行为。
第十五条 海域使用权申请批准的条件和程序按《北海市海域使用权申请审批暂行规定》执行。
第十六条 海域使用权申请人应是用海出资人或其出资设立的法人。两个以上出资人设立合资或合作企业使用海域的,企业是海域使用权申请人;不设立企业的,则由出资人共同出具书面材料指定海域使用权申请人或由共同出资人作为申请人。
第十七条 经申请批准,以免缴海域使用金的方式取得海域使用权的非营利性用海项目,不得出租、转让、抵押。
第二节 招标出让
第十八条 海域使用权招标出让是指海洋行政主管部门依照有关法律法规的规定,通过招标方式使中标人获得海域使用权的行为。
第十九条 经市、县人民政府批准,海洋行政主管部门可以作为招标人在海域使用权审批权限内直接组织招标,也可以委托有关部门或中介机构代理招标。
第二十条 海域使用权招标出让采取公开招标方式。公开招标出让海域使用权前,应将确定的拟招标海域使用权的基本情况、招标时间、地点和投标人的资质条件要求,提前十天在《北海日报》上发布公告。
第二十一条 招标公告必须包括下列主要内容:
(一)出让人名称和地址;
(二)出让海域的位置、现状、面积、使用年限、用途;
(三)投标人的资质要求及申请取得投标资质要求的程序;
(四)索取招标出让文件的时间、地点及方式;
(五)招标的时间、地点和方式等;
(六)确定中标人的标准和方法;
(七)海域使用履约保证金、海域使用论证结果、论证费用及承担方式;
(八)其他需公告的事项。
第二十二条 组织招标的海洋行政主管部门根据招标出让海域的情况,编制如下招标拍卖出让文件向投标者提供:
(一)招标须知;
(二)海域图;
(三)海域使用文件;
(四)海域使用权投标书;
(五)海域使用权出让合同样式。
第二十三条 招标出让海域使用权程序:
(一)发出招标公告或通知;
(二)投标者领取招标文件;
(三)投标者在截止时间之前到指定的地点将密封的标书投入标箱,并按规定交付履约保证金;
(四)开标、验标,不符合投标文件规定的标书应宣布无效;
(五)评标、定标,并向中标者发出中标通知书;
(六)中标者在接到通知书后,按指定的期限与海洋行政主管部门签订海域使用权出让合同,交付海域使用金,按招标公告的约定承担海域使用论证费;
(七)海域使用权招标结束后,出让人应当将投标出让的结果在适当的场所公布;
(八)中标者在付清海域使用金后,持海洋行政主管部门开具的付清海域使用金的凭据,按有关规定办理海域使用权手续,领取海域使用权证书。
第二十四条 中标者应在合同生效之日按规定交纳海域使用金,逾期未交纳的,海洋行政主管部门有权解除合同,中标人所交的履约保证金不予退还。
其他投标人支付的履约保证金,海洋行政主管部门必须在定标后五个工作日内予以退还,不计利息。
第三节 拍卖出让
第二十五条 海域使用权拍卖出让是指海洋行政主管部门按有关法律法规规定的原则和程序,以公开竞价的形式,向申请海域使用权竞价最高者出让海域使用权的行为。
第二十六条 经市、县人民政府批准,市、县海洋行政主管部门在其海域使用权审批权限内组织海域使用权拍卖,也可委托有关部门或中介机构代理拍卖。
第二十七条 公开拍卖海域使用权前,应将确定拟拍海域使用权的基本情况、拍卖时间、拍卖地点和竞拍人的资质条件要求,提前十天在《北海日报》上发布公告。
拍卖公告的内容和拍卖出让文件的内容参照本规定第二十一条、第二十二条执行。
第二十八条 拍卖出让海域使用权的程序:
(一)发出拍卖公告或通知;
(二)竞拍者领取海域使用权拍卖文件;
(三)主持人点算竞买人,简单介绍拍卖海域的位置、面积、用途、使用年限、规划要求和其他事项;
(四)主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度;没有底价的,应当予以说明;
(五)主持人报出起叫价,竞买人按规定方式应价;
(六)主持人确认该应价后继续竞价,连续三次宣布最后应价而没有再应价的,主持人落槌表示拍卖成交,宣布最高应价者为竞得人;
(七)拍卖竞得人与海洋行政主管部门签订海域使用权出让合同,并缴付海域使用金的10%作履约保证金,余额应在出让合同签字之日起三十天内全部付清;逾期未付清的,海洋行政主管部门有权解除合同,已收履约保证金不予退还;
(八)海域使用者付清海域使用金后,持海洋行政主管部门开具的付清海域使用金的凭据,按有关规定办理海域使用权手续,领取海域使用权证书。
第二十九条 拍卖底价不等于该幅海域出让的最低价格,主持人认为竞拍者出价偏低时,有权终止该幅海域拍卖,收回海域使用权。
第四节 挂牌出让
第三十条 海域使用权挂牌出让是指海洋行政主管部门按有关法律法规规定的原则和程序,以公开报价的形式,在规定的时间内,向申请海域使用权报价最高者出让海域使用权的行为。
第三十一条 挂牌出让海域使用权前,应将确定挂牌出让海域使用权的基本情况、挂牌起止时间、挂牌公布地点和竞买人的资质条件要求,提前十天在《北海日报》上发布公告。
第三十二条 挂牌出让海域使用权的程序:
(一)在挂牌公告规定的挂牌起始日,海洋行政主管部门将挂牌出让海域使用权的位置、面积、用途、使用年期、起始价、增价规则及增价幅度等在适当场所挂牌公布;
(二)符合条件的竞买人填写申请书及交纳履约保证金;
(三)出让方确认该报价后,更新显示挂牌价格;
(四)出让方继续接受新的报价;
(五)出让方在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。
第三十三条 挂牌时间不得少于5个工作日,挂牌时间内根据竞买人竞价情况调整增价幅度。
第三十四条 挂牌期限届满,按照下列规定确定是否成交:
(一)在挂牌期限内只有一个竞买人报价,且报价高于底价又符合规定条件的,挂牌成交;
(二)在挂牌期限内有两个或两个以上竞买人报价且报价高于底价又符合规定条件的,出价最高者为竞得人;报价相同的,先提交报价单者为竞得人;
(三)在挂牌期限内无应价者或竞买人的报价均低于底价或均不符合规定条件的,挂牌不成交。
第三十五条 竞得人应在合同生效之日起,按规定交纳海域使用金,持海洋行政主管部门开具的付清海域使用金凭据,办理海域使用权手续,领取海域使用权证书。逾期未交纳海域使用金的,海洋行政主管部门有权解除合同,竞得人所交的履约保证金不予退还。

第三章 海域使用权转让

第三十六条 海域使用权转让是指海域使用者将海域使用权再转移的行为。包括出售、作价出资、合作等。
海域使用权出售是指海域使用权人依法将海域使用权出卖给他人进行开发利用的行为。
海域使用权作价出资是指海域使用权人依法将海域使用权作价后,作为资本投入,并按出资数额行使相应权利,履行相应义务的行为。
海域使用权合作开发利用是指海域使用权人引入他人资金、技术、管理等,通过签订合作合同约定权利义务,共同开发、利用海域的行为。
第三十七条 各种形式的海域使用权转让,转让双方必须向海洋行政主管部门提出申请,经审查报同级人民政府批准后办理变更登记手续。海域使用权原则上不得部分转让。
第三十八条 海域使用权转让必须同时具备下列条件:
(一)取得合法的《海域使用权证书》;
(二)缴清海域使用金;
(三)按期进行年审;
(四)完成整个开发利用程度的25%以上。
第三十九条 海域使用权转让时,原出让合同及登记文件所规定的权利、义务随之转移,其用海设施、构筑物随之转让(作为动产的除外)。
第四十条 进行海域使用权出售、作价出资、合作开发前,原海域使用权人应持相关资料,向海洋行政主管部门申请办理转让审批和变更登记手续,海域使用权变更登记由受让方、参与合作方按转让增值额的40%缴纳海域转让金。海域增值额是指海域使用者转让海域使用权时,所得海域转让价款扣除海域转让者受让该海域时支付的全部价款和该海域设施重置费后的余额。
第四十一条 海域使用权转让的当事人须依法签订海域使用权转让合同,海域使用权转让合同包括出售转让合同、合资转让合同和合作转让合同。
海域使用权转让合同应包括以下内容:
(一)海域使用权转让人、受让人的名称、法定代表人、地址;
(二)申请转让海域使用权的基本情况,包括权属、海域使用证编号、发证机关、海域使用权地理位置、面积、使用证有效期限和开发利用情况等;
(三)转让方式和转让价格;
(四)付款方式或权益实现方式;
(五)争议解决方式;
(六)违约责任。

第四章 出租和抵押

第四十二条 海域使用权出租是指海域使用权人作为出租人将海域使用权租赁给承租人,并向承租人收取租金的行为。
海域使用权抵押是指海域使用权人依照有关法律作为债务人以其拥有的海域使用权在不转移占有的前提下,向债权人提供担保的行为。
以海域使用权作抵押的债务人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的海域使用权为抵押物。
第四十三条 海域使用权出租应当符合本规定的海域使用权转让的条件,按照海域使用权转让的条件和程序进行管理,由原发证机关审查批准。
海域使用权人在海域使用权出租期间继续履行海域使用权人的法定义务并承担法律责任。
第四十四条 海域使用权的出租,应连同构筑物及其他附着物,由出租人持相关资料到海洋行政主管部门办理登记手续,并按租赁合同年限租金总额的20%交纳海域租金。
未经批准,已出租的海域使用权不得出售、合资、合作和抵押。
第四十五条 海域使用权人申请出租海域使用权时应向海洋行政主管部门提交下列资料:
(一)出租申请书;
(二)海域使用权证书复印件;
(三)海域使用权租赁合同;
(四)承租人的资信证明;
(五)登记机关要求提交的其他有关资料。
第四十六条 海域使用租赁合同应包括下列内容:
(一)出租人、承租人的名称、法定代表人姓名、地址或住所;
(二)海域使用证号、发证机关、使用证有效期限、海域使用权范围坐标、面积和已开发利用程度;
(三)租赁期限、用途;
(四)租金数额、交纳方式;
(五)租赁双方的权利和义务、合同生效期限;
(六)争议解决方式;
(七)违约责任。
第四十七条 海域使用权承租人未经海域使用权人同意和海洋行政主管部门批准不得转租海域使用权。
承租人在使用海域过程中,需要改变海域用途的,必须由出租人报海洋行政主管部门批准,并办理变更登记手续。
第四十八条 租赁关系终止前三十日内,出租人应向海洋行政主管部门申请办理注销出租手续。
第四十九条 海域使用人要求以海域使用权向他人提供抵押的,应委托评估机构进行海域使用权价格评估。
第五十条 海域使用权的抵押在批准海域使用权期限内有效,海域使用权人应持抵押合同和海域使用证(含副本)到原发证机关办理登记手续。
海域使用权抵押解除前三十日内,海域使用权人应书面告知原发证机关。
第五十一条 抵押人不履行债务时,债权人有权申请实现抵押权,并从处置的海域使用权所得中依法受偿。新的海域使用权申请人应符合规定的资质条件,并依法办理海域使用权转让、变更登记手续。

第五章 监督管理

第五十二条 海域使用者不按期限缴纳海域使用金的,除按本规定第十条、第二十四条、第二十八条、第三十五条规定处理外,由海洋行政主管部门提请本级人民政府注销海域使用权证书,收回海域使用权。
第五十三条 违反本规定,有下列行为之一的,由海洋行政主管部门责令其改正,并处以5000元以下罚款的处罚:
(一)未按海域使用权出让合同规定使用海域的;
(二)转让、出租、抵押海域使用权未办理有关手续的;
(三)缴纳海域转让金和海域租金时弄虚作假的;
(四)海域使用权届满,原海域使用者未按规定拆除海上建筑物或其他设施的。
第五十四条 通过出让方式取得海域使用权的海域使用权人,不开发建设的依法收取海域闲置费;批准后一年内不开发利用的按海域使用金总额的20%收取;满二年未开发利用的收回海域使用权,提请人民政府注销海域使用权证书。
第五十五条 违反有关法律和本规定所设定的海域使用权抵押无效。
第五十六条 在转让和协议出让、招标、拍卖、挂牌出让海域使用权活动中,海洋行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由主管单位或监察部门给予行政处分,情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第五十七条 管理机关违反本规定发证或审批的,应及时纠正;对当事人造成损失的,应依据有关法律规定给予赔偿。

第六章 附 则

第五十八条 以赠予、继承、交换等方式转让海域使用权的,当事人应携带有关合法证明材料到海洋行政主管部门办理变更登记手续。
第五十九条 本规定颁布前,已转让、出租、抵押海域使用权的,应于本规定颁布后三个月内,按本规定补办有关手续。逾期不办的,按本规定第五十三条处理。
第六十条 本规定由市海洋局负责解释。
第六十一条 本规定自公布之日起施行。



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